Op 1 juli jl. heeft het Europese Hof van Justitie naar aanleiding van prejudiciële vragen van Duitsland een belangrijk arrest gewezen over de toepassing van de Kaderrichtlijn water (‘Krw‘). Het Hof heeft geoordeeld dat individuele projecten direct moeten worden getoetst aan de kwaliteitsnormen in de Krw. Bovendien kan een dergelijk project al snel leiden tot een verboden achteruitgang, in welk geval daaraan geen medewerking kan worden verleend. De Nederlandse wet- en regelgeving op watervlak lijkt op deze belangrijke punten onderdelen niet in overeenstemming te zijn met dit arrest, waardoor het arrest voor Nederland vergaande consequenties kan hebben.

Systematiek Waterwet, Waterbesluit en BKMW 2009

Voor onder meer omvangrijkere lozingen (van bijvoorbeeld vervuilende stoffen, maar ook van warmte) is een watervergunning op grond van de Waterwet (‘Wtw‘) vereist. Een aanvraag voor een watervergunning wordt getoetst aan waterplannen. Waterplannen zijn onder te verdelen in strategische waterplannen en beheerplannen. Strategische waterplannen ex. artikelen 4.1 (op nationaal niveau) en 4.4 (op regionaal niveau) Wtw bevatten de hoofdlijnen van het te voeren waterbeleid en de afstemming hiervan met andere beleidsterreinen. In beheerplannen ex. artikel 4.6 Wtw (zowel nationaal als regionaal niveau) neemt de waterbeheerder het operationele beleid voor de bij hem in beheer zijnde watersystemen op. Een waterplan is een vorm van programmatische aanpak, waarin compenserende maatregelen zijn opgenomen in verband met ingecalculeerde vervuilende handelingen.  In het Besluit kwaliteitseisen en monitoring water 2009 (Bkmw 2009) is bepaald dat bij de vaststelling van waterplannen rekening moet worden gehouden met dat besluit. In het Bkmw 2009 zijn de waterkwaliteitsnormen uit de Krw geïmplementeerd.

Aanvragen voor watervergunningen worden dus niet rechtstreeks getoetst aan de aan de Krw ontleende waterkwaliteitsnormen, maar aan waterplannen. De waterplannen beschrijven op welke wijze de waterkwaliteitsnormen zullen worden bereikt binnen de hiervoor gestelde termijn. Als een vergunningverlening leidt tot strijd met een waterplan omdat deze zou leiden tot het niet behalen van de in het waterplan neergelegde waterkwaliteitsnormen (of een achteruitgang van de oppervlaktewatertoestand), kan de vergunning worden geweigerd.

Als een vergunningverlening in strijd is met een waterplan, moeten er om die vergunning toch te kunnen verlenen extra compenserende maatregelen worden genomen. Dit kan in het waterplan of de vergunningvoorschriften zelf.

Relevante bepalingen Krw

De Krw voorziet in een indeling van oppervlaktewateren in toestandsklassen. Bijlage V bij de richtlijn beschrijft 3 toestandsklassen: zeer goed, goed en matig. Conform artikel 2 lid 17 Krw wordt de oppervlaktewatertoestand bepaald door de ecologische of chemische toestand van het betreffende oppervlaktewater, en wel door de slechtste van beiden. Bij het bepalen van de ecologische en chemische toestand van een oppervlaktewater spelen verschillende biologische kwaliteitselementen en chemische stoffen een rol. Hiervoor geldt een strenge beoordelingsmaatstaf: indien één van de parameters niet voldoet, resulteert dit in een negatief eindoordeel voor het water als geheel. Dit wordt het ‘one out all out’-principe genoemd.

Artikel 4 Krw lid 1 onder a) bevat de milieudoelstellingen voor oppervlaktewateren. Artikel 4 Krw lid 1 onder a) onder i) bepaalt dat de lidstaten de nodige maatregelen ter voorkoming van achteruitgang van de toestand van alle oppervlaktelichamen, onder voorbehoud van de uitzonderingen van leden 6 en 7, dienen te nemen. Artikel 16 Bkmw 2009 bepaalt dat van een dergelijke achteruitgang sprake is als de toestand van een waterlichaam in een lagere toestandsklasse terecht is gekomen of de kwaliteit van een waterlichaam in de laagste toestandsklasse is verslechterd. Een eventuele achteruitgang van een afzonderlijk kwaliteitselement die niet resulteert in het terugvallen in een lagere toestandsklasse van een waterlichaam, wordt op grond van het Bkmw 2009 dus niet als een achteruitgang aangemerkt, tenzij het een water in de laagste toestandsklasse betreft.

Artikel 4 lid 1 onder a) onder ii) Krw vergt het beschermen, verbeteren en herstellen van alle oppervlaktewateren teneinde de “goede toestand” te bereiken. Artikel 4 lid 1 onder a) onder iii) Krw vergt het beschermen en verbeteren van alle kunstmatige en sterk veranderde waterlichamen, teneinde een ‘goed ecologisch potentieel’ en een ‘goede chemische toestand’ te bereiken. Het grootste gedeelte van de Nederlandse waterlichamen is aangemerkt als kunstmatig of sterk veranderd waterlichaam. Lidstaten mogen oppervlaktewaterlichamen op grond van artikel 4 lid 3 Krw als kunstmatig of sterk veranderd aanmerken onder bepaalde voorwaarden. Op grond van artikel 4 lid 4 Krw kan uitstel worden verleend van de termijnen voor het bereiken van de doelstellingen die het eerste lid stelt. Van deze mogelijkheden is door Nederland veel gebruik gemaakt

Ook een tijdelijke achteruitgang van de toestand van waterlichamen veroorzaakt door een natuurlijke oorzaak of overmacht, die niet redelijkerwijs te voorzien was, is niet in strijd met de voorschriften van de Krw mits aan de voorwaarden van artikel 4 lid 6 Krw wordt voldaan. Lid 7 van artikel 4 Krw biedt onder strenge voorwaarden uitzonderingsmogelijkheden indien niet voldaan wordt aan de doelstellingen van de richtlijn door nieuwe veranderingen van de fysische kenmerken van een oppervlaktewaterlichaam, of indien het niet voorkomen van achteruitgang van een zeer goede toestand van een oppervlaktewaterlichaam naar een goede toestand het gevolg is van nieuwe duurzame activiteiten van menselijke ontwikkeling.

Arrest HvJ EU

Het Hof heeft in het kader van een geding tussen de Duitse milieu- en natuurbeschermingsbond en Duitsland betreffende een project voor de uitdieping van gedeelten van de rivier de Wezer in noord-Duitsland verschillende vragen voorgelegd gekregen ten aanzien van artikel 4 lid 1 onder a) Krw over de kwalificatie “achteruitgang” zoals bedoeld in artikel 4 lid 1 onder a) onder i) en de toetsing van individuele toestemmingsbesluiten voor activiteiten en projecten aan de kwaliteitseisen van artikel 4 lid 1 onder a) onder i-iii).

Het Hof oordeelt dat dat lidstaten, behoudens indien een afwijking wordt toegestaan, de goedkeuring van een project moeten weigeren wanneer dit project een achteruitgang van de toestand van een oppervlaktewaterlichaam teweeg kan brengen, of wanneer dit project het bereiken van een goede oppervlaktewatertoestand, dan wel een goed ecologisch potentieel en een goede chemische toestand van een oppervlaktewater in gevaar brengt. Volgens het Hof wordt met de bewoording “de tenuitvoerlegging” uit artikel 4 lid 1 Krw ook de goedkeuring van individuele projecten bedoeld.

Ten aanzien van de kwalificatie “achteruitgang” oordeelt het Hof dat hiervan sprake is bij elke achteruitgang in een klasse van de toestand van één van de kwaliteitselementen van een oppervlaktewaterlichaam zoals bedoeld in bijlage V bij de richtlijn, zelfs als dit achteruitgaan er niet in resulteert dat het oppervlaktewaterlichaam zelf wordt ingedeeld in een lagere klasse. Een uitleg van het begrip “achteruitgang” conform het idee van toestandsklassen zou, door toepassing van het ‘one out all out’-principe, er namelijk in resulteren dat alle waarden die niet de slechtste, en dus niet bepalend voor de indeling van de van het waterlichaam in een toestandsklasse, zijn zouden mogen afnemen zonder dat dit juridische gevolgen heeft. Dit acht het Hof strijdig met het doel en de strekking van de Krw.

Mogelijke betekenis arrest voor Nederland

Voorgaande leidt tot de conclusie dat de Krw, voor zover het betreft het toetsingskader voor watervergunningen, in Nederland mogelijk niet juist is geïmplementeerd. Het Hof vergt immers dat individuele toestemmingsbesluiten voor activiteiten en projecten, zoals vergunningen voor lozingen, direct worden getoetst aan, en worden geweigerd indien zij in strijd zijn met, de waterkwaliteitseisen van de Krw. Nederland houdt daarentegen uitsluitend bij de totstandkoming van waterplannen rekening met deze vereisten, en toetst de vergunningen hier slechts indirect aan bij de toets hiervan aan waterplannen. Bovendien spreekt het Hof al van een achteruitgang indien één van de kwaliteitselementen achteruitgaat, terwijl Nederland blijkens artikel 16 Bkmw 2009 slechts spreekt van een achteruitgang indien het waterlichaam achteruitgaat in toestandsklasse.

Dit arrest suggereert dat de waterkwaliteitsnormen uit de Krw zoals die in het Bkmw 2009 zijn opgenomen, deel dienen uit te maken van het toetsingskader voor toestemmingsbesluiten voor projecten en activiteiten op het oppervlaktewater, waaronder lozingen. Het op voorhand gecompenseerd achten van negatieve effecten van een lozing door een positieve maatregel in het waterplan (de programmatische aanpak) lijkt niet in overeenstemming met het arrest van het Hof. In dat geval dient de compensatie van de negatieve gevolgen van een lozing geregeld te worden in de individuele watervergunning voor een concreet project/concrete activiteit en kan niet worden volstaan met een “verwijzing” naar het waterplan. Met de programmatische aanpak via het waterplan is destijds beoogd een situatie zoals die zich voordeed met het Besluit luchtkwaliteit 2005/titel 5.2 Wet milieubeheer vóór het Nationaal Samenwerkingsprogramma Luchtkwaliteit (NSL) te voorkomen. Voor inwerkingtreding van het NSL werden individuele projecten rechtstreeks getoetst aan de nationaalrechtelijk geïmplementeerde Europese luchtkwaliteitseisen. Dat bleek geregeld een belemmering te vormen voor ruimtelijke ontwikkelingen. De programmatische aanpak via het NSL bood daarvoor de oplossing, net zoals nu beoogd wordt de stikstofproblematiek het hoofd te bieden via de Programmatische Aanpak Stikstof. Als blijkt dat de programmatische aanpak via het waterplan voor lozingen niet in overeenstemming is met de Krw, dan zou dat ingrijpende consequenties kunnen hebben voor de toelaatbaarheid van ruimtelijke ontwikkelingen in Nederland. Ook conform de Krw zullen bepaalde doelen behaald moeten worden en zal het derhalve lastig worden om daar waar nog niet aan deze vereisten wordt voldaan doorgang te geven aan projecten die afbreuk doen aan de waterkwaliteit. Het behalen van deze doelen (de ‘goede toestand’ of het ‘goede ecologisch potentieel’ en de ‘goede chemische toestand’) zal met de slechte Nederlandse waterkwaliteit nog lastig blijven.

Het arrest wijst er bovendien niet alleen op dat individuele activiteiten en projecten moeten worden getoetst aan de waterkwaliteitsnormen in de Krw, maar ook dat eerder sprake is van een verboden achteruitgang in het licht van deze waterkwaliteitseisen dan waarvan in Nederland wordt uitgegaan.

Wat de consequenties van dit arrest zullen zijn moet voorlopig in het midden blijven. Er lijkt sprake te zijn van onjuiste implementatie, maar hoe dit door de wetgever of de rechter geïnterpreteerd wordt, en wat voor vervolg zij aan een dergelijk oordeel zullen geven is onzeker. Wellicht komen er naar aanleiding van dit arrest Kamervragen en/of komt er nieuwe regelgeving tot stand die de huidige nationale implementatie meer op één lijn brengt met de uitleg van het Hof.

Het eerste oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin naar het arrest van het Hof verwezen wordt is inmiddels beschikbaar. Enkele appellanten betoogden in een zaak van woensdag 5 augustus, over het Tracébesluit Verruiming Vaarweg Eemshaven-Noordzee 2014, dat door toenemende vertroebeling als gevolg van het tracébesluit de kwaliteit van het waterlichaam achteruit zal gaan, wat in strijd is met de Krw. De Afdeling heeft echter geoordeeld dat in dit geval geen sprake is van (significante) effecten als gevolg van het tracébesluit waardoor geen sprake is van achteruitgang van het waterlichaam, en de Afdeling geen aanleiding ziet om prejudiciële vragen te stellen. Zie over deze uitspraak een eerdere blogbericht.

Een inhoudelijk rechterlijk oordeel over de implementatie van de Krw is er nog niet, en hoe zo’n oordeel eruit zal zien is ook maar de vraag; dat er richtlijnconform geïnterpreteerd zal worden of dat de bepaling rechtstreekse werking heeft is beiden niet uitgesloten. Via deze wegen zou de rechter het toetsingskader voor vergunningen kunnen uitbreiden met de waterkwaliteitseisen en het daarmee aanzienlijk kunnen aanscherpen, met alle gevolgen van dien; reden te meer voor de wetgever om zich na dit arrest over de stand van zaken op het water uit te laten.

Tot slot is het arrest relevant voor toepassing van de generieke regeling voor een programmatische aanpak in paragraaf 3.2.4 van de Omgevingswet, waarin de Waterwet wordt opgenomen. Met die programmatische aanpak kan worden bewerkstelligd dat bepaalde omgevingswaarden worden behaald (zoals een goede waterkwaliteit) en tegelijkertijd dat ruimte voor nieuwe ontwikkelingen wordt gecreëerd door “positieve” maatregelen. Gelet op het besproken arrest is het op dit moment de vraag in hoeverre de generieke regeling in de Omgevingswet voor een programmatische aanpak kan worden toegepast op water. Zie kritisch hierover H.F.M.W. van Rijswick in haar noot bij het arrest in AB 2015/262,

Conclusie

Het arrest legt twee pijnpunten in de Nederlandse implementatie van de Krw bloot: direct toetsen en eerder achteruitgang. Dit is complex, want door de ligging van Nederland in een delta, als laatste punt van een aantal grote Europese rivieren, is de waterkwaliteit in Nederland slecht. Op dit moment lijkt te kunnen worden vastgesteld dat de Nederlandse systematiek voor de toelaatbaarheid van lozingen op oppervlaktewater strijdig is met de Krw. Welke consequenties dit heeft en of Nederland (weer) “op slot” gaat, zal uit nadere jurisprudentie en/of regelgeving moeten blijken.

De auteur dankt zeer hartelijk Roos Bruijnsteen, student stagiaire bij de Praktijkgroep bestuursrecht van Stibbe en studente te Leiden voor haar werkzaamheden die in belangrijke mate tot dit blogbericht hebben geleid.