Conforme a la STS de 20 de mayo de 2016, no se efectúa en fraude de ley la adquisición de participaciones en entidades no residentes, pertenecientes al mismo grupo fiscal y financiado mediante préstamos concedidos por entidades financieras. En consecuencia, son deducibles los gastos financieros derivados de las adquisiciones, siempre y cuando existan motivos económicos válidos.

La Sentencia del Alto Tribunal se pronuncia sobre la regularización tributaria emanada de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT, que viene a establecer que la adquisición de participaciones en entidades no residentes, pertenecientes al mismo grupo fiscal y financiada mediante préstamos concedidos por entidades financieras, se efectúa en fraude de ley. Queda impedida en consecuencia, la deducibilidad de los gastos financieros derivados de las adquisiciones como consecuencia del endeudamiento que se produce ante tales operaciones. La resolución aplica el artículo 24 de la antigua Ley General Tributaria, en el que se definía el concepto de fraude a la ley tributaria. Sin embargo, el contenido resulta útil con la nueva figura del conflicto en la aplicación de la norma tributaria del artículo 15 de la Ley General Tributaria en su vigente versión.

El acuerdo de liquidación de las actas de disconformidad de la AEAT, que fue ratificado por la Audiencia Nacional –la cual a su vez convalidó previamente la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central-, fundamentó la declaración de fraude de ley en cinco puntos: (i) Las normas estatutarias por las que se rige la sociedad holding en ningún momento establecieron que la sociedad se constituyó con el objetivo de reordenar las participaciones del Grupo; (ii) las operaciones de adquisición de las participaciones de la sociedad no residente se pudieron haber hecho mediante aportaciones no dinerarias; (iii) el Grupo mantiene los mismos porcentajes de participación en las sociedades afectadas, consistiendo la única modificación en que las participaciones pasan de ser directas a indirectas a través de la holding española; (iv) inexistencia de variación significativa en la gestión y administración de las sociedades españolas, en cuanto la dirección estratégica operativa y cualquier servicio relacionado con la gestión y administración de las empresas europeas del grupo, y, (v) carencia de efectos patrimoniales reales, pues las actividades afectas no salieron reforzadas y los dividendos obtenidos estaban exentos de tributación en España, habiendo sido distribuidos en su totalidad a los accionistas no residentes, no dedicándose cantidad alguna a reducir el endeudamiento.

Por su parte, la entidad recurrente alegó que la Audiencia Nacional no tuvo en consideración las siguientes circunstancias: (i) la adquisición no fue una operación aislada; (ii) utilización de financiación ajena, (iii) retorno de la inversión mediante dividendos; y (iv) la cotidianidad de las operaciones.

En relación con los argumentos expuestos, el Tribunal Supremo afirma en esta Sentencia que resulta difícil admitir que la intencionalidad de los préstamos para la financiación de la adquisición de las participaciones sociales fuera en perjuicio de la Hacienda pública y en beneficio del Grupo.

Adicionalmente, el Tribunal señala que la alternativa de ejecución sugerida por la Administración de una aportación no dineraria, no significa que la compra de acciones financiadas no fuera plenamente válidas si no acredita ésta que las razones fiscales han sido las que han motivado la operación y que la financiación fue exterior al grupo.

En este contexto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS cita su Sentencia de 26 de febrero de 2015 (que aborda esta cuestión), al indicar que es la Administración a quien corresponde acreditar la existencia de un montaje artificioso. Así, el Alto Tribunal considera que la Administración no ha acreditado que haya tenido lugar una actuación en fraude de Ley.

En relación con la deducibilidad de los gastos financieros, la normativa contemplada en la Sentencia (Ley del Impuesto sobre Sociedades) ha ido evolucionando desde el 2001 (fecha en que se producen los hechos enjuiciados) hasta la actualidad. De este modo, el artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades vigente limita la deducibilidad de los gastos financieros derivados de deudas destinadas a la adquisición de participaciones en el capital o fondos propios de cualquier tipo de entidades.

La Sentencia reviste especial interés por cuanto recoge los supuestos admitidos válidamente por la jurisprudencia para aquellas operaciones de adquisición de participaciones en el capital con financiación ajena: en primer término, el mecanismo para no ser calificada y publicitada por la Administración como constitutiva de conflicto en aplicación de la norma (artículos 15.3 Ley General Tributaria); en segundo término, la  posibilidad  de  sancionar el conflicto en aplicación de la norma cuando la Administración hubiera publicitado dicha conducta como constitutiva de elusión fiscal (artículo 206.bis Ley General Tributaria), y por último, la deducibilidad de los gastos financieros por los intereses de las deudas adquiridas. Evidentemente, con las limitaciones a la deducibilidad de los gastos financieros de la actual Ley del Impuesto sobre Sociedades.