El artículo 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), que introdujo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, reserva expresamente a la junta general de las sociedades de capital la competencia para deliberar y aprobar la adquisición, la enajenación y la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Esta disposición se completa estableciendo la presunción sobre el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

La reforma introdujo asimismo una norma semejante para las sociedades cotizadas en el artículo 511 bis LSC, que además de las operaciones mencionadas en el artículo 160 f) LSC, reserva a la competencia de la junta la transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque ésta mantenga el pleno dominio de aquéllas; las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad; y la política de remuneraciones de los consejeros en los términos establecidos legalmente. También en este caso se presume el carácter esencial de las actividades y de los activos operativos cuando el volumen de la operación supere el 25% del total de activos del balance.

Parece haber acuerdo en que la presunción que contienen ambos artículos es iuris tantum y, por tanto, cabe prueba en contrario. De forma parecida, comienza a imponerse la opinión de que, salvo por lo que hace a la política de remuneraciones, no hay especialidad respecto de las sociedades cotizadas, sino que más bien el artículo 511 bis LSC, en sus letras a) y b), considera ejemplos típicos de las operaciones sobre activos esenciales que contempla en general el 160 f) LSC, de forma que ambas normas han de interpretarse de manera conjunta.

Sin embargo, estos artículos están suscitando muchas dudas en cuanto a su ámbito de aplicación, al régimen jurídico al que se someten ciertas operaciones, así como en cuanto a las consecuencias en caso de incumplimiento. De este modo, se discute entre los autores que han tratado este tema, fundamentalmente, qué operaciones requieren acuerdo de junta, qué mayorías son necesarias para la adopción de ese acuerdo, y qué efectos tiene para terceros de buena fe que contraten con los administradores la falta de acuerdo de la junta.

La doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado

En este contexto, la Dirección General de los Registros y del Notariado ha tenido ya que pronunciarse sobre el alcance del artículo 160 f) LSC, y en concreto sobre el papel que tienen que cumplir notarios y registradores en cuanto al control de su cumplimiento. Pueden verse así las resoluciones de este centro directivo de 11 y 26 de junio (de la segunda fecha hay tres resoluciones); de 8, 10 y 27 de julio (de esta última fecha hay dos resoluciones); y de 28 y 29 de julio de 2015.

En todos los casos el registrador había denegado la inscripción de transmisiones o aportaciones de activos, y en un caso la de constitución de una hipoteca, porque no constaba la autorización de la junta o, en su defecto, la declaración de los administradores de que los activos objeto de esas operaciones no eran esenciales. En todos ellos, no obstante, la Dirección General estimó el recurso presentado por los notarios que habían elevado a público la operación.

Los argumentos esgrimidos por los notarios variaban según los supuestos: Que la nueva norma no supone atribuir a la junta general una nueva competencia orgánica, ya que el cambio sólo tendría efectos internos; que la operación entraba de lleno en el ámbito del objeto social; que se trataba de actos de gestión ordinaria de la sociedad; que la contraparte en la operación no era otra sociedad.

La Dirección General, sin embargo, reproduce en todos los casos prácticamente los mismos fundamentos jurídicos. Y, aunque entiende que el notario podría exigir la certificación del acuerdo de junta o la manifestación de los administradores sobre el carácter no esencial de los activos, afirma que esa manifestación no puede considerarse un requisito imprescindible para practicar la inscripción.

De hecho, en todas las resoluciones menos en la primera citada se incluye un párrafo a modo de resumen en el que puede leerse literalmente que «no existe ninguna obligación de aportar un certificado o una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio no documentado no es esencial».

Otras consideraciones que hace la Dirección General

Aunque no era estrictamente necesario para resolver la cuestión que se le planteaba, la Dirección General también se pronuncia sobre las operaciones que requerirían acuerdo de junta en los siguientes términos:

“La finalidad de la disposición del artículo 160 f), como se desprende de la ubicación sistemática de la misma (en el mismo artículo 160, entre los supuestos de modificación estatutaria y los de modificaciones estructurales), lleva a incluir en el supuesto normativo los casos de «filialización» y ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo. Pero debe tenerse en cuenta, que dada la amplitud de los términos literales empleados en el precepto («la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales»), surge la duda razonable sobre si se incluyen o no otros casos que, sin tener las consecuencias de los ya señalados, se someten también a la competencia de la junta general por considerarse que exceden de la administración ordinaria de la sociedad”.

Es decir, se apunta a que también pueden requerir acuerdo de junta otras operaciones distintas de aquéllas que supongan una modificación de hecho del objeto social o de su forma de ejercicio, incluidas las que obligan a disolver la sociedad, si bien no se concreta, en cambio, de qué tipo de operaciones podría tratarse. 

Por otra parte, aunque aquí la cuestión se relaciona con el hecho de que no se exija manifestación a los administradores sobre el carácter no esencial del activo, la Dirección General también opina sobre los efectos de la falta de acuerdo para terceros. Así, se plantea la posible analogía que puede existir entre el supuesto normativo del artículo 160 f) LSC y el de los actos realizados por los administradores con extralimitación respecto del objeto social inscrito frente a los que quedan protegidos los terceros de buena fe y sin culpa grave ex artículo 234.2 LSC.

En este sentido, se recuerda la STS de 17 de abril de 2008, en la que se declaraba que los consejeros delegados de una Sociedad Anónima carecen de poderes suficientes para otorgar la escritura pública de transmisión de todo el activo de la compañía (en el caso enjuiciado, las concesiones administrativas de transportes, tarjetas de transporte y autobuses, dejando a la sociedad sin actividad social) sin el conocimiento y consentimiento de la junta. Pero al mismo tiempo se evitaba casar la sentencia de la Audiencia recurrida al entender que prevalece «la protección de terceros de buena fe y sin culpa grave ante el abuso de exceso de poderes de los consejeros delegados (art. 129.2 LSA [actual 234.2 LSC], aplicable por una clara razón de analogía)».

Y de nuevo en todas las resoluciones menos en la primera antes citada, en el párrafo en que se resumen los fundamentos jurídicos, puede leerse que «el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave».