1.  Introducción

La fiscalidad directa y el derecho europeo no siempre han sido buenos amigos. No sólo porque la Unión Europea carece de competencias directas en la materia —ya que se trata de una parcela de soberanía que, desde que se creó  la Comunidad Económica Europea hasta ahora, los Estados son reticentes a abandonar—, también y sobre todo porque, a pesar de ello, la teórica libertad de los Estados miembros a la hora de establecer su política fiscal se ve limi- tada por efecto de la actuación de la Comisión Europea (la «Comisión») y de los Tribunales de Luxemburgo en aplicación de otros instrumen- tos del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

Entre estos instrumentos, quizá el más eficaz, pero también el más polémico por el número de litigios que genera, es el artículo 107 del men- cionado tratado. Esta norma —parte de la po- lítica de competencia de la Unión— prohíbe las ayudas otorgadas por los Estados directamente o mediante fondos estatales bajo cualquier for- ma en que afecten al comercio entre Estados miembros y en que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.

En aplicación de esta disposición del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, se ha considerado tradicionalmente que el uso de fon- dos estatales no sólo comprende las prestacio- nes positivas que implican una transferencia de recursos públicos, como las subvenciones, sino también aquellas que aligeran las cargas que normalmente recaen sobre la empresa y hacen en paralelo que el Estado se prive de recursos de los que debería disponer. Tal puede ser el caso de determinadas exenciones fiscales, y bajo este prisma se examinó el sistema de arren- damiento fiscal español (SEAF o tax lease), penúltimo capítulo de esta tensión entre el margen de actuación de los Estados miembros en su política fiscal y la política europea de competencia.

2. La turbulenta historia del tax lease es- pañol

El sistema de arrendamiento fiscal español re- sulta de la combinación de una serie de normas del impuesto de sociedades español que, apli- cadas en su conjunto, permitía que los buques fabricados en España pudieran ser adquiridos a un precio inferior al de mercado. El menciona- do sistema reúne, para la construcción de un buque, a cinco participantes: 1) una empresa naviera, 2) un astillero, 3) un banco, 4) una sociedad de arrendamiento financiero (leasing) y 5) una agrupación de interés económico (AIE) constituida por el banco y, por extensión, por diversos inversores, pertenecientes a todos los sectores económicos, que adquieren participa- ciones en dicha agrupación.

El sistema de arrendamiento fiscal español per- mite a la naviera disponer de un buque nuevo con un descuento respecto al precio que cobra el astillero. Para obtener el descuento, el buque se adquiere no directamente del astillero, sino de la agrupación de interés económico, que a su vez arrienda el buque al armador con opción de compra desde que comienza su construc- ción. Las medidas fiscales que hacen este sis- tema atractivo y que fueron examinadas por la Comisión son las siguientes:

  • La amortización acelerada prevista en el ar- tículo 115.6 de la Ley del Impuesto de So- ciedades (LIS).
  • La amortización anticipada que prevé el ar- tículo 115.11 de la Ley del Impuesto de So- ciedades obtenida por su beneficiario tras la preceptiva autorización de las autoridades fiscales.
  • La exención de plusvalía establecida en el artículo 125.2 de la Ley del Impuesto de Sociedades en el régimen de las entidades navieras en función del tonelaje.

A efectos prácticos, la amortización acelerada en el caso de la agrupación de interés econó- mico genera una serie de bases imponibles ne- gativas cuantiosas. La agrupación reparte estas bases imponibles negativas entre sus miembros y éstos las integran en su impuesto de socie- dades.

El sistema de arrendamiento fiscal español fue denunciado por Holanda ante la Comisión, con lo que dio comienzo una lenta y completa investi- gación con no pocos altibajos y sorpresas. Como consecuencia de la denuncia y de la investiga- ción de la Comisión (la «Decisión»), fuentes del sector señalan que existió un trasvase de pedi- dos de los astilleros españoles a los holandeses. Así, entre el 2010 y el 2013, la cartera de traba- jo en Holanda creció un 80 %1.

Finalmente, el 17 de julio del 2013, la Comi- sión decidió que el sistema de arrendamiento fiscal español a) constituía una ayuda estatal a las agrupaciones de interés económico y a sus inversores ejecutada ilegalmente por España desde el 1 de enero del 2002 en violación del artículo 108, apartado 3, del Tratado de Fun- cionamiento de la Unión Europea y b) era in- compatible con el mercado interior, salvo en la medida en que la ayuda correspondiera a una remuneración conforme con el mercado finan- ciero y se canalizara hacia empresas que pudie- ran acogerse a las directrices marítimas2.

La Decisión fue objeto de varias decenas de re- cursos en anulación, habiendo fallado el Tribu- nal General de la Unión Europea el primero de ellos el pasado 17 de diciembre del 20153. Es- taba en tela de juicio ante el Tribunal General, sobre todo, el carácter selectivo de la ventaja. Y es que, para que una medida sea contraria  al artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, debe ser selectiva, en el sentido de que debe favorecer únicamente a determinadas empresas y no a la economía en general o, incluso, a un determinado sector.

Pues bien, a pesar de que podían invertir en las agrupaciones de interés económico empre- sas de cualquier sector, la Comisión consideró en la Decisión que el hecho de que se utiliza- ra el sistema de arrendamiento fiscal español para financiar la adquisición, el fletamento a casco desnudo y la reventa de buques de na- vegación marítima era un indicio claro de que la medida era selectiva desde una perspectiva sectorial. Este indicio no convenció sin embar- go al Tribunal General, que examinó en su sen- tencia si la ventaja obtenida por los inversores que participaron en operaciones del sistema  de arrendamiento fiscal español era selectiva porque sólo disfrutaban de ella empresas que realizaban este tipo particular de inversión. El Tribunal General constató que cualquier em- presa sujeta al impuesto de sociedades en España disponía de esta posibilidad en idén- ticas condiciones, sin  que  la  ley  exigiera  que el importe de la participación  sobrepa- sara  una  cantidad  mínima.  Para  el Tribunal General, el hecho de que las ventajas se con- cedan por invertir en un bien específico no hace que se conviertan en selectivas en lo que res- pecta a los inversores, en la medida en que cualquier empresa tiene la posibilidad de efec- tuar esa operación. El Tribunal General anuló así la Decisión.

3.  Conclusión: el delicado test de la selec- tividad

Existía ya un precedente judicial reciente, también relacionado con España, que ponía en tela de juico los criterios seguidos por la Co- misión Europea a la hora de apreciar la selec- tividad de una medida fiscal. Se trataba de la fiscalización por parte de la Comisión de las normas del impuesto de sociedades que per- mitían a empresas españolas amortizar el fondo de comercio resultante de adquisiciones de participaciones en empresas extranjeras, fiscalización juzgada selectiva por la Comisión y cuya selectividad fue también declarada inexis- tente por el Tribunal General4.

Estos dos precedentes demuestran que la tensión entre la fiscalidad directa y el control de las ayudas de Estado está lejos de resol- verse. El terreno entre el carácter general y   el selectivo de una medida fiscal ha sido y es resbaladizo5, y no parece que vaya a dejar de serlo.