Con le pronunce n. 3769 (Snav S.p.A.), n. 3770 (Consorzio Linee Marittime Partenopee in Liquidazione, Associazione Cabotaggio Armatori Partenopei, Gescab S.r.l.), n. 3771 (Navigazione Libera del Golfo S.r.l.), n. 3772 (Medmar Navi S.p.A.), n. 3773 (Alicost S.p.A., Alilauro S.p.A., Alilauro Gruson S.p.A., Servizi Marittimi Liberi Giuffrè & Lauro S.r.l.), pubblicate il 31 agosto 2016, il Consiglio di Stato (CdS) ha respinto il ricorso proposto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) contro la sentenza del TAR del Lazio (TAR) che annullava il provvedimento dell’AGCM con il quale venivano sanzionati i principali operatori del trasporto marittimo passeggeri nei golfi di Napoli e Salerno (le Parti) per inottemperanza agli impegni e la realizzazione di un’intesa restrittiva della concorrenza (vedi Newsletter del 16 febbraio 2015).

Al fine di una migliore comprensione della decisione in commento, è necessario ricostruire i complessi fatti all’origine della pronuncia del CdS. Nell’ottobre del 2009, l’AGCM accoglieva e rendeva obbligatori gli impegni presentati dalle Parti per porre fine all’istruttoria relativa ad una presunta intesa anticoncorrenziale nel mercato del trasporto passeggeri nei golfi di Napoli e Salerno. Tali impegni riguardavano, tra le altre cose, lo scioglimento del consorzio CLMP, l’organismo comune attraverso il quale le Parti avrebbero posto in essere la condotta illecita. Nel maggio 2013, l’AGCM avviava un procedimento per presunta inottemperanza di tali impegni e, contestualmente, riapriva il precedente procedimento al fine di accertare un’intesa restrittiva della concorrenza. A conclusione del nuovo procedimento, l’AGCM, con provvedimento del 28 gennaio 2015, procedeva ad accertare sia la violazione degli impegni proposti, sia che le Parti avevano messo in atto, dal 1998, un’intesa unica, complessa e continuata avente oggetto la ripartizione dei costi/ricavi in quote storiche predeterminate per mantenere invariati i margini di profitto nei mercati dei golfi di Napoli e Salerno.

A seguito del ricorso delle Parti, il TAR si era pronunciato, accogliendo le censure di natura sostanziale sollevate dalle ricorrenti volte ad evidenziare il mancato inadempimento degli impegni e la mancata dimostrazione, da parte dell’AGCM, dell’esistenza dell’intesa restrittiva della concorrenza.

Con riguardo alla presunta violazione dell’impegno di sciogliere il consorzio CLMP, nella misura in cui era stato creato, parallelamente a tale scioglimento, un altro organismo associativo (Gescab S.r.l.), che presentava, rispetto a CLMP, numerosi profili di identità dal punto di vista strutturale e soggettivo (coincidenza di cariche, sede sociale, strutture informatiche), il CdS ha confermato le valutazioni del TAR Lazio. Infatti, nonostante le similitudini dal punto di vista formale, l’attività in concreto svolta è stata ritenuta, oltre che molto diversa, necessaria per il corretto funzionamento di alcune iniziative (come il c.d. biglietto unico sulle rotte da e per Capri) valutate positivamente dalla stessa AGCM nel provvedimento di accettazione degli impegni.

Il CdS ha inoltre evidenziato come l’istruttoria condotta dall’AGCM fosse viziata sotto i profili dell’incompletezza dell’istruttoria e della contraddittorietà e incoerenza della motivazione. In particolare, il CdS ha rilevato che l’AGCM aveva espressamente criticato, con diverse segnalazioni (AS269 e AS549) e con lo stesso provvedimento di accettazione degli impegni del 2009, la regolamentazione adottata dalla Regione Campania nel mercato dei golfi di Napoli e Salerno, ritenendola ostativa al pieno dispiegarsi delle dinamiche concorrenziali nei mercati in questione. Tuttavia, nel provvedimento del gennaio 2015, contraddicendo le valutazioni espresse negli anni precedenti, l’AGCM ha ritenuto che la regolamentazione imposta dalla Regione non avrebbe “…consentito, agevolato e nemmeno riguardato i comportamenti contestati alle Parti…”. Pertanto, secondo il CdS, esiste una palese contraddittorietà nell’atteggiamento tenuto dall’AGCM, la quale, dopo aver riconosciuto una patologia in ottica concorrenziale dell’assetto normativo e regolamentare dei servizi di trasporto marittimo nei golfi di Napoli e Salerno e aver chiuso con impegni il procedimento per ritenuta condotta anticoncorrenziale (nel 2009), ha riaperto il procedimento quattro anni dopo e, senza più considerare l’incidenza di tale regolamentazione, ha ritenuto che “…sussistesse una condotta anticoncorrenziale risalente al 1998, rafforzatasi nel 2008 e poi sfociata nell’inadempimento degli impegni, al fine di mantenere una distribuzione costi/ricavi per quote storiche…”.

Di conseguenza, il CdS, confermando i rilievi del TAR Lazio, ha affermato che l’AGCM avrebbe dovuto approfondire l’istruttoria al fine di valutare l’influenza della regolamentazione regionale e, soprattutto, avrebbe dovuto illustrare le regioni per le quali ha ritenuto di modificare le precedenti valutazioni svolte nelle diverse segnalazioni e nel provvedimento di accettazione degli impegni.

Pertanto, in conclusione, il CdS ha respinto il ricorso proposto dall’AGCM sia con riguardo alla violazione degli impegni, sia all’esistenza dell’intesa.