Begin van dit jaar is het UMC Utrecht een Europese openbare aanbesteding gestart voor medische hulpmiddelen. De geschatte omvang van de opdracht bedraagt € 16.000.000,00 exclusief BTW per jaar en behelst de levering van een groot aantal verschillende typen medische hulpmiddelen. Om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de te leveren zorg geborgd blijft en de patiëntveiligheid niet in gevaar komt, dienen potentiële inschrijvers in te schrijven met voor de gebruikers (o.a. medisch personeel) bekende, identieke producten. Om die reden heeft het UMC Utrecht in de technische specificaties van de te leveren producten verwezen naar bepaalde merken. Door aparte (soorten) producten niet meer los in te kopen bij verschillende opdrachtnemers, maar het liefst bij één opdrachtnemer hoopt het UMC Utrecht een flinke kostenbesparing te realiseren.

Drie (potentiële) inschrijvers hebben bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure en starten een kort geding. De drie inschrijvers stellen in dat kort geding dat het UMC Utrecht de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht schendt doordat (i) identieke producten moeten worden geleverd en (ii) de opdracht onnodig wordt samengevoegd met als gevolg dat geen enkel MKB-bedrijf in staat is alle gevraagde producten te leveren. Op 19 juni jl. heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, uitspraak gedaan.

Ad (i) Inschrijving met identieke producten

Ten aanzien van het bezwaar dat het in strijd is met de beginselen van het aanbestedingsrecht om identieke producten te verlangen en bij de specificatie van de producten te verwijzen naar merken, merkt de voorzieningenrechter het volgende op.

De aanbestedende dienst moet de technische specificaties op grond van artikel 2.76 Aw 2012 in beginsel omschrijven door verwijzing naar nationale normen en/of Europese standaarden. Of naar prestatie-eisen of functionele eisen.

Enkel indien een gewenst product niet kan worden gespecificeerd door deze technische specificaties, mag een aanbestedende dienst verwijzen naar een bepaald merk of fabricaat. De aanbestedende dienst dient in een dergelijk geval ook gelijkwaardige merken of fabricaten te accepteren. Om die reden dient een verwijzing naar een bepaald merk of product altijd gepaard te gaan met de woorden "of gelijkwaardig."

Het UMC Utrecht wenste aanvankelijk alleen identieke producten te laten meedingen. Inschrijvende partijen mochten dan ook niet met andere gelijkwaardige producten inschrijven. Tegen deze omstandigheid is gedurende de aanbestedingsprocedure bezwaar gemaakt, zodat het UMC Utrecht bij nota van inlichtingen heeft bepaald dat ook met andere gelijkwaardige producten mag worden ingeschreven. Enkel voor de aangeboden identieke producten punten konden echter punten worden behaald in het kader van de gunningscriteria. In het licht van deze systematiek merkt de voorzieningenrechter op dat formeel andere gelijkwaardige producten konden worden aangeboden, maar dat materieel nog steeds alleen met identieke producten kan worden ingeschreven, omdat een inschrijver alleen met identieke producten een reële kans maakt op gunning van de opdracht.

Ter rechtvaardiging van haar keuze dat enkel met identieke producten kans wordt gemaakt op gunning van de opdracht merkt het UMC Utrecht op dat de kosten voor validatie/conversie van gelijkwaardige producten hoge kosten met zich brengen, terwijl zonder validatie van gelijkwaardige producten een gevaar voor de patiëntveiligheid zou ontstaan. De voorzieningenrechter is echter niet overtuigd van dit argument. De voorzieningenrechter stelt namelijk dat de validatiekosten enkel zo hoog zijn, omdat er een gebundelde uitvraag plaatsvindt van een groot aantal producten. De validatiekosten per product zijn niet dermate hoog  dat die kosten in redelijkheid niet kunnen worden gemaakt. Bovendien merkt de voorzieningenrechter op dat validatiekosten nu eenmaal inherent zijn aan een aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat het UMC Utrecht in strijd heeft gehandeld met artikel 2.76 Aw 2012.

Ad (ii) Onnodig samenvoegen van de opdracht

Ten aanzien van het bezwaar dat de opdracht onnodig zou zijn samengevoegd, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

In artikel 1.5 lid 1 Aw 2012 is bepaald dat een aanbestedende dienst opdrachten niet onnodig mag samenvoegen. Dit verbod wordt ook wel het clusterverbod genoemd. Het doel van deze bepaling is om de kansen van het MKB bij een aanbesteding te vergroten, immers indien meerdere kleinere opdrachten in de markt worden gezet, nemen over het algemeen de kansen van het MKB toe die opdracht in de wacht te slepen.

Een samenvoeging van opdrachten is niet onnodig indien vóór samenvoeging van de opdrachten door de aanbestedende dienst op deugdelijke wijze acht is geslagen op:

  1. de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het MKB;
  2. de organisatorische gevolgen en risico's van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst en de ondernemer; en
  3. de mate van samenhang van de opdrachten.

Dat een aanbestedende dienst acht heeft geslagen op voornoemde criteria blijkt uit de aanbestedingsstukken.

Indien sprake is van samengevoegde opdrachten, dan dient de aanbestedende dienst die opdracht onder te verdelen in meerdere percelen en hiervan kan de aanbestedende dienst afzien indien de aanbestedende dienst de verdeling van de opdracht in percelen niet passend vindt.

De voorzieningenrechter beantwoordt de vraag of het UMC Utrecht de opdrachten onnodig heeft samengevoegd aan de hand van de drie criteria die volgen uit artikel 1.5 lid 1 Aw 2012.

Wat betreft het eerste criterium - de toegang van het MKB - komt de voorzieningenrecht tot het oordeel dat er op de Nederlandse markt geen enkele onderneming zal zijn die het alle uitgevraagde producten zal kunnen leveren. Het UMC Utrecht rechtvaardigt haar keuze door te stellen dat zij een marktconsultatie heeft gehouden, waaruit zij de conclusie heeft getrokken dat verschillende partijen op het gebied van het te leveren assortiment zeer goed lijken aan te sluiten bij de doelstellingen van UMC Utrecht. Voorts stelt het UMC Utrecht dat geconsulteerde partijen het UMC Utrecht hebben geadviseerd om pakketten te clusteren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan dat op basis van enkel deze voorlopige conclusies niet worden geconcludeerd dat de omvang van de onderhavige opdracht de relevante markt voor medische hulpmiddelen niet te boven gaat.

Ook aan het twee criterium - de organisatorische gevolgen en risico's - voldoet UMC Utrecht volgens de voorzieningenrechter niet. Weliswaar heeft het UMC Utrecht in de aanbestedingstukken gemotiveerd welke voordelen het samenvoegen van opdracht voor haar heeft, de gevolgen die de samenvoeging heeft voor ondernemers is in de aanbestedingsstukken niet benoemd. De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat de motivering van het UMC Utrecht met betrekking tot dit criterium onvolledig is.

De voorzieningenrechter overweegt tot slot dat het UMC Utrecht ook niet voldoet aan het derde criterium. Er is sprake van een zodanige variatie in productsoorten (zoals pleisters en pacemakers) dat geen sprake meer is van samenhang.

Naar aanleiding van de toetsing van de voornoemde drie criteria oordeelt de voorzieningenrechter dat het niet aannemelijk is geworden dat clustering van de verschillende opdrachten gerechtvaardigd is. Vervolgens toetst de voorzieningenrechter of het UMC Utrecht de opdracht in percelen dient te verdelen. Het UMC Utrecht heeft in het voorliggende geschil gemeend dat verdeling van de opdracht in percelen niet passen is, omdat uit de gehouden markconsultatie geen logische indeling zou zijn gebleken. De voorzieningenrechter kan UMC Utrecht hierin niet volgen. Hiertoe haalt de voorzieningenrechter onder andere aan dat in de aanbestedingsstukken 72 verschillende productgroepen wordt onderscheiden. In dat verband is het volgens de voorzieningenrechter zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat een opdeling in percelen dan niet logisch zou kunnen zijn en daarom achterwege zou moeten kunnen blijven. De voorzieningenrechter oordeelt dat ook aan de hand van deze omstandigheid het UMC Utrecht niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een gerechtvaardigde clustering.

Lessen voor de praktijk

De uitspraak van de voorzieningenrechter maakt duidelijk dat aanbestedende diensten bekendheid en gewenning aan bepaalde producten en merken niet mogen aangrijpen om enkel identieke producten uit te vragen.

Daarnaast kan uit de onderhavige uitspraak geconcludeerd worden dat een aanbestedende dienst die overgaat tot samenvoeging van opdrachten een deugdelijke motivering dient op te nemen in de aanbestedingsstukken.