Op 24 februari 2015 zond de minister van SZW een voorstel tot wijziging van de transitievergoeding aan de Tweede Kamer. Dit wijzigingsvoorstel is opgenomen in de Tweede nota van wijziging bij het Wetsvoorstel aanpak schijnconstructies en de bijbehorendeAanbiedingsbrief. Het wijzigingsvoorstel dient een tweeledig doel.

Enerzijds beoogt de minister onbedoelde en ongewenste effecten van het gebrek aan overgangsrecht (ook wel: onmiddellijke werking) bij de transitievergoeding bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tegen te gaan. Anderzijds beoogt de minister voortzetting van het dienstverband en het aangaan van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd te stimuleren. Deze doelen wil de minister verwezenlijken door:

  1. de transitievergoeding nog niet verschuldigd te laten zijn, indien alvast een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan die maximaal zes maanden na het einde van de huidige arbeidsovereenkomst zal ingaan;
  2. overgangsrecht te introduceren ten aanzien van de transitievergoeding bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, waardoor:
  1. arbeidsovereenkomsten van voor 1 juli 2012 met tussenpozen van meer dan drie maanden buiten beschouwing worden gelaten;
  2. arbeidsovereenkomsten van voor 1 juli 2015 met tussenpozen van meer dan drie maanden buiten beschouwing worden gelaten, indien binnen zes  maanden na het einde van de laatste arbeidsovereenkomst een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ingegaan.

Hieronder worden deze wijzigingen nader toegelicht.1 Verder wordt aandacht besteed aan een aanvulling op het overgangsrecht ten aanzien van de ketenregeling die eveneens in dit wijzigingsvoorstel is opgenomen.

Wijziging van het moment van verschuldigdheid van de transitievergoeding (artikel 7:673 BW)

Ook bij een einde van rechtswege van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan vanaf 1 juli 2015 een transitievergoeding verschuldigd zijn. Dit is het geval, indien het totale dienstverband ten minste 24 maanden heeft geduurd. Daarnaast is vereist dat de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet dan wel dat de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer niet is voortgezet als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Op grond van het wijzigingsvoorstel is de werkgever de transitievergoeding niet meteen verschuldigd aan de werknemer als de arbeidsovereenkomst niet aansluitend wordt voortgezet, wanneer:

  1. de arbeidsovereenkomst wel na ten hoogste zes maanden wordt voortgezet; en
  2. deze nieuwe arbeidsovereenkomst vóór het einde van de huidige, aflopende arbeidsovereenkomst is aangegaan; en
  3. deze nieuwe arbeidsovereenkomst tussentijds opzegbaar is.

Let op: bij het einde van de nieuwe arbeidsovereenkomst is dan alsnog een transitievergoeding verschuldigd, indien aan de voorwaarden is voldaan (voor werknemer onvrijwillig einde en totaal dienstverband van ten minste 24 maanden).

Invoering overgangsrecht transitievergoeding (artikel XXII WWZ)

De transitievergoeding kent geen overgangsrecht en heeft daarmee onmiddellijke werking. Ieder einde van een arbeidsovereenkomst op of na 1 juli 2015 kan daarom direct leiden tot een recht op transitievergoeding. Voor de totale duur van het dienstverband wordt dan teruggekeken naar de periode voor 1 juli 2015. Ook arbeidsovereenkomsten die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, worden hierbij samengeteld.

Met name in sectoren met seizoensgebonden arbeid levert dit volgens de minister onbedoelde en ongewenste gevolgen op. In het kader van de ketenregeling, die wel overgangsrecht kent, geldt nog tot 1 juli 2015 een tussenpoos van ten hoogste drie maanden. Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die elkaar met tussenpozen van meer dan drie maanden opvolgen, vormen onder het huidige recht geen keten. De werkgevers in deze branches werken om die reden soms al zeer lange tijd met tussenpozen van net iets meer dan drie maanden voor dezelfde werknemers. Deze opeenvolgingen van arbeidsovereenkomsten vormen dan geen 'ketenregelingketen', maar wel met terugwerkende kracht een 'transitievergoedingketen'. Om een transitievergoedingketen te doorbreken is immers een tussenpoos van meer dan zes maanden nodig.

Indien de arbeidsovereenkomst in deze potentieel zeer lange transitievergoedingketen op of na 1 juli 2015 op initiatief van de werkgever niet wordt voortgezet, ontstaat ineens een recht op een hoge transitievergoeding. Om dit te voorkomen, zouden werkgevers wellicht geneigd zijn de dienstverbanden met werknemers met een lange transitievergoedingketen voor 1 juli 2015 te beëindigen. Het is dit tweeledige onbedoelde en ongewenste gevolg dat de minister door de invoering van overgangsrecht wil mitigeren.

Voorgesteld wordt om de transitievergoedingketen op twee momenten te doorbreken, namelijk op 1 juli 2012 of op 1 juli 2015:

  1. 1 juli 2012: arbeidsovereenkomsten die voor 1 juli 2012 zijn geëindigd, blijven buiten beschouwing bij de samentelling voor de transitievergoedingketen;
  2. 1 juli 2015: arbeidsovereenkomsten die voor 1 juli 2015 zijn geëindigd, blijven buiten beschouwing bij de samentelling voor de transitievergoedingketen. Hierbij geldt als voorwaarde dat ten hoogste zes maanden na het einde van de voorafgaande arbeidsovereenkomst een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ingegaan.

Doorbrekingsmoment (i) geldt voor alle transitievergoedingketens. De enige voorwaarde is dat deze transitievergoedingketens niet tevens onder het oude recht ketenregelingketens zijn: de tussenpozen duurden meer dan drie maanden. Schematisch zou dit er als volgt kunnen uitzien:

Klik hier om afbeelding te bekijken.

Indien in bovenstaand schema de laatste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is overeengekomen, geldt doorbrekingsmoment (ii). Dan blijven ook alle arbeidsovereenkomsten die voor 1 juli 2015 zijn geëindigd en elkaar met tussenpozen van maximaal drie maanden hebben opgevolgd, buiten beschouwing. Voor de vraag of een transitievergoeding verschuldigd zal zijn en zo ja, hoe hoog deze zal zijn, telt dan alleen de duur van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De werking van doorbrekingsmoment (ii) zou er als volgt kunnen uitzien:

Klik hier om afbeelding te bekijken.

Overigens houdt het wijzigingsvoorstel ook rekening met de mogelijkheid dat in een cao in afwijking van de huidige ketenregeling een kortere tussenpoos is overeengekomen. De transitievergoedingketen wordt dan op dezelfde wijze doorbroken, indien deze kortere tussenpoos is aangehouden.

En passant: aanvulling cao-overgangsrecht ketenregeling (artikel XXIIe WWZ)

De ketenregeling kent reeds overgangsrecht. Uit dit overgangsrecht volgt onder meer dat de nieuwe tussenpoos van zes maanden niet met terugwerkende kracht wordt toegepast op opvolgende arbeidsovereenkomsten die voor 1 juli 2015 zijn geëindigd. Een tussenpoos van meer dan drie maanden blijft dus voldoende om de keten tot 1 juli 2015 te doorbreken. Het wijzigingsvoorstel vult het overgangsrecht aan door de terugwerkende kracht tevens uit te schakelen voor op grond van een cao afwijkende tussenpozen.

Een voorbeeld: de ondernemings-cao van werkgever X wijkt van de huidige ketenregeling af door een tussenpoos van één maand aan te houden. Op grond van deze cao wordt de keten dus doorbroken door een tussenpoos van twee maanden te hanteren. X sluit steeds arbeidsovereenkomsten voor de duur van een jaar met werknemer Jan. De tussenpozen bedragen telkens twee maanden. Ongeacht of de cao van X ook na 1 juli 2015 nog geldt, zullen de arbeidsovereenkomsten van Jan die vóór 1 juli 2015 zijn geëindigd en de eventuele arbeidsovereenkomst die op 1 juli 2015 nog loopt, niet alsnog met terugwerkende kracht een keten vormen.

Commentaar

Bij de voorgestelde wijzigingen zijn enkele kanttekeningen te plaatsen. Het toch al ingewikkelde overgangsrecht wordt uitgebreid met een evenzeer ingewikkelde regeling voor de transitievergoeding. Het lijkt eenvoudiger en eenduidiger om de tussenpozen voor de transitievergoedingketen nooit met terugwerkende kracht zes maanden te laten bedragen. Herwaardering van een reeds onder huidig recht doorbroken keten gebeurt immers ook niet in het kader van de ketenregeling. Nu blijft de discrepantie tussen de tussenpozen van de ketenregelingketen en die van de transitievergoedingketen gehandhaafd, zij het in aangepaste vorm.

Uit de toelichting bij de wijzigingsvoorstellen blijkt dat de minister heeft gekozen voor gedeeltelijke handhaving van de terugwerkende kracht van de transitievergoedingketen om ongeoorloofd onderscheid tussen vaste en tijdelijke medewerkers te voorkomen. Bij vaste medewerkers wordt het arbeidsverleden van voor 1 juli 2015 immers wel zonder meer meegeteld. De beperking van dit onderscheid gaat dus ten koste van de eenduidigheid van tussenpozen en de eenvoud van het overgangsrecht in de WWZ.

Daarnaast is het de vraag hoe doorbrekingsmoment (ii) in de praktijk zal uitwerken. Bij de voorgestelde wijziging van de transitievergoeding zelf, moet de nieuwe arbeidsovereenkomst reeds voor het einde van de voorafgaande arbeidsovereenkomst zijn aangegaan. Alleen dan is de transitievergoeding (nog) niet verschuldigd. In het voorgestelde overgangsrecht wordt het recht op transitievergoeding eveneens uitgesteld als de werkgever een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt. Deze nieuwe arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) hoeft echter niet reeds voor het einde van de voorgaande te zijn aangegaan. Dit hoeft pas uiterlijk zes maanden later.

Wat gebeurt er met de transitievergoeding die in de tussentijd wellicht al aan de werknemer is betaald, maar achteraf niet verschuldigd was? Het lijkt onwenselijk om deze bij indiensttreding van de werknemer als onverschuldigd betaald terug te vorderen. Mogelijk zou ook in het kader van het overgangsrecht de voorwaarde kunnen worden gesteld dat de nieuwe arbeidsovereenkomst reeds voor het einde van de voorgaande moet zijn aangegaan. Een andere optie zou zijn in het wijzigingsvoorstel op te nemen dat de eventueel later verschuldigde transitievergoeding wordt verminderd met de eerder onterecht betaalde transitievergoeding.