De Hoge Raad heeft twee uitspraken gedaan over de houdbaarheid van het overwaarde-arrangement in faillissement. In het kort stelt de Hoge Raad vast dat in geval van faillissement van de kredietnemer, de financiers gebruik kunnen maken van het overwaarde-arrangement, mits de kredietnemer partij is bij het arrangement.

Overwaarde-arrangement

Veel ondernemingen hebben meerdere financiers. Te denken valt aan een bank die werkkapitaal beschikbaar stelt en een (veelal) gelieerde leasemaatschappij die een wagen- of machinepark financiert. Financiers zullen zekerheid voor de (terug)betalingsverplichting wensen te verkrijgen. Naast de gebruikelijke zekerheden, zoals een pand- en/of hypotheekrecht, is in de praktijk het zogenaamde overwaarde-arrangement ontwikkeld.

Het overwaarde-arrangement houdt in, dat indien sprake is van meerdere financiers die ieder een zekerheid hebben, zij voor elkaars vorderingen zullen instaan door middel van een borgstelling. Indien één van hen zijn vordering op de kredietnemer niet volledig voldaan krijgt en de ander juist bij uitwinning van de zekerheden een overschot aan opbrengst heeft, kan dit overschot worden aangewend om de tekortkomende financier te voldoen.

Na betaling van dit overschot verkrijgt de financier die zich borg heeft gesteld een regresvordering op de kredietnemer ter hoogte van het bedrag dat hij aan de andere financier heeft betaald. Indien de kredietnemer het overwaarde-arrangement heeft ondertekend, zal de regresvordering tevens op de verstrekte zekerheden kunnen worden verhaald. Kort gezegd betekent dit dat de ten gunste van de financiers verstrekte zekerheden de eigen vordering en indirect de vordering van de overige financiers dekken.

Het overwaarde-arrangement heeft inmiddels de nodige aandacht in literatuur en rechtspraak gekregen. Met name ging het om de vraag of een dergelijke constructie in faillissement stand houdt. De Hoge Raad heeft recentelijk in twee arresten duidelijkheid gegeven.

Achtergrond

In 2004 heeft de Hoge Raad het overwaarde-arrangement toelaatbaar geacht. Hierna is echter onduidelijkheid ontstaan over de houdbaarheid van het overwaarde-arrangement in faillissement. De Hoge Raad heeft zich namelijk in 2012 in het arrest ASR/Achmea uitgelaten over het ontstaansmoment van een regresvordering.

Wanneer een medeschuldenaar aan de schuldeiser een groter gedeelte voldoet dan waartoe hij in de verhouding met de andere schuldenaar verplicht is, dan verkrijgt de eerstgenoemde schuldenaar een vordering voor dit meerdere op zijn medeschuldenaar: de regresvordering. De Hoge Raad oordeelt in ASR/Achmea dat uitgangspunt is dat de regresvordering van de medeschuldenaar op de andere schuldenaar pas ontstaat, op het moment dat de medeschuldenaar de schuld aan de gezamenlijke schuldeiser voldoet. Tot het moment van betaling moet de regresvordering worden gezien als een toekomstige vordering.

Dit heeft in de financieringspraktijk tot de nodige ophef geleid, nu het daar van groot belang is om te weten of een regresvordering op de verstrekte zekerheden kan worden verhaald. Het belang van de kwalificatie van de regresvordering als een bestaande of toekomstige vordering, is gelegen in het feit dat een regresvordering in faillissement slechts door het zekerheidsrecht wordt gedekt, indien deze ten tijde van de faillietverklaring al bestaat. Nu de medeschuldenaar de schuldeiser vaak pas betaalt nadat de hoofdschuldenaar failliet is verklaard, rijst de vraag of een op of na faillissementsdatum ontstane regresvordering nog wel onder het pandrecht van de financier valt. Op 16 oktober 2015 heeft de Hoge Raad in twee arresten deze onduidelijkheid weggenomen.

Hoofdschuldenaar moet meetekenen

De Hoge Raad overweegt in het eerste arrest dat een financier zich in faillissement van de kredietnemer niet alleen kan verhalen op de verpande goederen voor vorderingen die bij het uitspreken van het faillissement reeds bestaan, maar ook voor vorderingen die op dat moment nog toekomstig zijn, mits deze voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde kredietnemer. Dit geldt ook voor regresvorderingen van financiers die zich ten opzichte van andere financiers, voor het surplus uit de opbrengst van de zekerheden, borg hebben gesteld in een overwaarde-arrangement. De Hoge Raad oordeelt dat het hierbij essentieel is dat de schuldenaar meetekent, zodat deze partij wordt bij het overwaarde-arrangement. Is dit laatste niet het geval, dan ontstaat de regresvordering pas op het moment dat de borg de vordering van de schuldeiser voldoet. Wanneer dit pas plaatsvindt na faillissement heeft dit tot gevolg dat de regresvordering niet door het pandrecht wordt gedekt.

Vernietiging door de curator via de faillissementspauliana mogelijk

Een overwaarde-arrangement houdt dus in beginsel stand in faillissement, mits de kredietnemer meetekent. Dit betekent niet dat overwaarde-arrangementen onder alle omstandigheden onaantastbaar zijn. Net zoals bij andere rechtshandelingen heeft de curator, onder bepaalde omstandigheden, de mogelijkheid om het arrangement te vernietigen op grond van de faillissementspauliana. Dit kwam (onder meer) aan de orde in het tweede arrest.

De curator stelde dat de overwaarde-arrangementen in kwestie paulianeus waren en dat deze rechtsgeldig vernietigd konden worden op grond van art. 42 Fw. Voor een geslaagd beroep op art. 42 Fw is vereist dat het aangaan van de overwaarde-arrangementen door de kredietnemer onverplicht was verricht en dat deze bij het verrichten wist of behoorde te weten dat benadeling van schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. De curator voerde aan dat het medeondertekenen van de overwaarde-arrangementen door de kredietnemer als een onverplichte rechtshandeling moet worden gezien, waardoor overige schuldeisers benadeeld zijn. Na voldoening van de financiers die partij waren bij het overwaarde-arrangement zou er niet voldoende actief over zijn om de overige schuldeisers te voldoen. De financier stelde zich op het standpunt dat het medeondertekenen van het overwaarde-arrangement een verplichte rechtshandeling voor de kredietnemer was. Gewezen werd op de Algemene Bepalingen van Kredietverlening waarin een verplichting tot het verstrekken van aanvullende zekerheid voor de kredietnemer was opgenomen.

De Hoge Raad acht de cassatieklachten van de curator, ten aanzien van de onverplichtheid van de rechtshandelingen door de kredietnemer, gegrond. De Hoge Raad overweegt dat het feit dat de gefailleerde kredietnemer zich jegens de bank ertoe heeft verbonden om de door de bank uit hoofde van borgstelling aan de leasemaatschappij verrichte of nog te verrichten betalingen voor haar rekening te nemen, nog niet inhoudt dat gefailleerde zélf een extra zekerheid aan de leasemaatschappij heeft verschaft, laat staan hiertoe verplicht was. Aangezien de gefailleerde op grond van de Algemene Bepalingen van de leasemaatschappij slechts verplicht was tot het geven van aanvullende zekerheid indien de aanvankelijk gestelde zekerheid onvoldoende bleek te zijn, kan niet worden gesteld dat de gefailleerde in dit geval verplicht was uit dien hoofde een aanvullende zekerheid te verstrekken. De Hoge Raad oordeelde dan ook dat er sprake was van een onverplichte rechtshandeling.

Desondanks vernietigt de Hoge Raad de overwaarde-arrangementen in deze zaak niet, nu aan het criterium van wetenschap van benadeling niet is voldaan. De Hoge Raad oordeelt dat de curator in deze zaak onvoldoende argumenten heeft aangevoerd om aan te kunnen nemen dat de kredietnemer het faillissement en het tekort daarin, ten tijde van het aangaan van het overwaarde-arrangement, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid had kunnen voorzien.

Conclusie

Kortom, uit de twee behandelde arresten volgt, dat een regresvordering die ontstaat uit een overwaarde-arrangement, kan worden beschouwd als een bestaande voorwaardelijke vordering die ook stand houdt in faillissement. Voorwaarde hiervoor is wel dat de kredietnemer partij is bij de overeenkomst van borgtocht tussen zijn financiers. Wanneer dit niet het geval is, dan kan een financier met een regresvordering geen verhaal nemen op de opbrengst van de uitwinning van de ten behoeve van hem gevestigde zekerheidsrechten. Overigens kan de borgtochtovereenkomst, waarbij de kredietnemer oorspronkelijk geen partij was, toch nog 'faillissementsbestendig' worden gemaakt door de kredietnemer alsnog als partij te laten toetreden. Dit kan tot de datum van faillietverklaring van de kredietnemer. Een mogelijk risico van latere toetreding is dat de curator, in het faillissement van de kredietnemer, de toetreding zal kunnen vernietigen op grond van een faillissementspauliana.