De wetgever kiest (terecht) niet langer voor verplichte aangehaakte toestemming.

We weten het inmiddels een tijdje: op 1 januari 2017 treedt de nieuwe Wet natuurbescherming in werking. Het voorontwerp van voormalig staatssecretaris Bleeker dateert alweer van oktober 2011 (de Wet natuur). De vele kritieken op dat voorstel leidden tot een nieuw wetsvoorstel: de Wet natuurbescherming. Ook dit wetvoorstel is gedurende het wetgevingsproces nog aan een flink aantal wijzigingen onderhevig geweest, maar heeft uiteindelijk geresulteerd in de publicatie van de definitieve Wet natuurbescherming (Wnb) in het Staatsblad op 19 januari 2016 (nr. 34).

Toch nog een verandering: niet langer verplichte ‘aanhaking’

Na publicatie van de Wnb bleek echter dat men nog niet content was met de huidige vormgeving van de Wnb. Vanuit de praktijk kwam namelijk de nodige kritiek op de verplichte aanhaking van de natuurtoets bij omgevingsvergunningen onder de Wnb, waar dat onder zowel het huidige regime als het toekomstige regime onder de Omgevingswet een keuze voor de aanvrager betreft. Hoofdzakelijk om te voorkomen dat tussen deze twee wettelijke regimes in, die voor wat dit onderwerp betreft onderling niet verschillen, ‘plotseling’ en voor relatief korte duur een nieuw systeem van kracht zou zijn wordt tegemoet gekomen aan deze kritieken. In een brief aan de Tweede Kamer (d.d. 13 mei 2016, 33 348 nr. 177) kondigt staatssecretaris van Dam immers het volgende aan:

(…) de bepalingen van de Wet natuurbescherming die de verplichte aanhaking van de natuurtoetsen in een meervoudige omgevingsvergunning regelen niet in werking treden. In plaats daarvan wordt de vrijwillige aanhaking zoals die gold op grond van de toenmalige Flora- en faunawet en de Natuurbeschermingswet gecontinueerd”.

In dit blogartikel beschrijven wij de situatie c.q. mogelijkheden voor projectontwikkeling na 1 januari 2017.

Procedures onder de nieuwe regelgeving

Waar het aanvankelijk de bedoeling was van de wetgever dat in de Wnb niet meer kon worden gekozen voor een aparte natuurtoestemming c.q. ontheffing en de natuuraspecten aldus te allen tijde worden betrokken bij de beoordeling van een omgevingsvergunning (in de regel zal het hierbij gaan om omgevingsvergunningen voor bouwen), is dat nu alsnog - onzes inziens terecht - losgelaten.

Bij het aanhaken van de natuurtoets aan de omgevingsvergunning wordt – overeenkomstig de bestaande wettelijke regeling – uitgegaan van het systeem van de verklaring van geen bedenkingen (Vvgb). Zonder verkrijging van deze Vvgb kan een omgevingsvergunning niet worden verleend. De Vvgb wordt afgegeven door het bevoegd gezag ter zake van de vergunning/ontheffing die is vereist op grond van hoofdstuk 2 (gebiedsbescherming) en de voorgestelde artikelen in hoofdstuk 3 (soortenbescherming) van de Wnb. Deze route, het aanhaken van de natuurtoets bij de omgevingsvergunning-toets, dient te worden gevolgd tenzij er reeds een ontheffing/vergunning is aangevraagd (aldus de toe te voegen zinssnede aan artikel 2.1. lid 1 onder i van de Wabo). Voor deze ’route van incidentele integratie’ geldt de uitgebreide voorbereidingsprocedure op grond van artikel 3.10 juncto 2.27 Wabo en het nieuwe artikel 6.10a Bor.

Wie een separate aanvraag doet voor een ontheffing of vergunning die vereist is op grond van voornoemde artikelen van de Wnb, wordt geacht niet te hebben gekozen voor de aanhaking. Hoewel de wetgever hierover (nog) niets heeft bepaald, geldt voor de besluitvorming omtrent die (separate) ontheffing of vergunning naar wij aannemen ook onder de Wnb de reguliere voorbereidingsprocedure. Na succesvolle afronding van deze procedure dient dan nog een reguliere voorbereidingsprocedure te worden doorlopen voor de verkrijging van een omgevingsvergunning.

Aanhaken of juist niet? Twee routes naar het vergunnen van bouwwerkzaamheden

Dat de verplichte aanhaking is losgelaten zullen projectontwikkelaars naar onze verwachting toejuichen, aangezien het voor hen voordelig zal blijken om de twee procedures los te koppelen. Wij zullen dit op summiere wijze toelichten aan de hand van een korte uiteenzetting van de twee verschillende marsroutes voor het vergunnen van bouwwerkzaamheden in samenhang met de toetsing aan de Wnb. Bij deze uiteenzetting gaan wij uit van de praktijksituatie dat een projectontwikkelaar voornemens is om aan te vangen met een nieuwbouwproject dat (in die volgorde) sloop-, afgravings- en bouwwerkzaamheden met zich zal brengen, terwijl uit een ecologische quickscan is gebleken dat negatieve effecten voor de flora en fauna zijn te verwachten.

Route 1 separaat ontheffings- en vergunningtraject

Een projectontwikkelaar verzoekt bij deze route voor aanvang van de sloop-, afgravings- en bouwwerkzaamheden de noodzakelijke ontheffing aan Gedeputeerde Staten of Provinciale Staten op grond van (afhankelijk om welke beschermde soort het gaat) hoofdstuk 3 van de Wnb, alvorens de omgevingsvergunning voor bouwen (in de zin van de Wabo) aan te vragen. In uiterlijk acht weken is bekend of de ontheffing al dan niet kan worden verleend c.q. wordt verleend.

Na verkrijging van de Wnb-ontheffing wordt de omgevingsvergunning voor bouwen aangevraagd. Een van de voordelen van deze route is het verkrijgen van duidelijkheid over de te volgen procedures. Indien namelijk blijkt dat de ontheffing niet kan worden verleend, zal de omgevingsvergunning evenmin (kunnen) worden verleend, om de eenvoudige reden dat het aangevraagde project wel kwalificeert als een project waarvoor een dergelijke ontheffing had moeten worden verkregen. Een projectontwikkelaar kan zich dan de moeite (en de middelen) besparen om het bouwplan met bijbehorende onderbouwing uit te werken tot een definitief ontwerp en dit voor te leggen aan het bevoegd gezag. Daarnaast is van belang dat de Wnb-ontheffing betrekking heeft op alle werkzaamheden die de projectontwikkelaar voor ogen staan (in dit geval slopen, afgraven en bouwen). Het belang hiervan zal blijken uit de toelichting op de alternatieve route. Tot slot is een bijkomend voordeel dat deze route relatief snel zal zijn,aangezien zowel de procedure inzake de Wnb-ontheffing als de omgevingsvergunningprocedure in beginsel een doorlooptijd kennen van acht weken. Ten opzichte van de route ‘wel aanhaken’ (zesentwintig weken, zie hierna) kan zo toch weer wat tijdwinst worden geboekt.

Route 2 aangehaakte toestemming/incidentele integratie

In de aanvraag voor de omgevingsvergunning voor bouwen wordt, indien wordt gekozen voor het aanhaken van de ontheffing, de ontheffingsaanvraag geïntegreerd. Het bevoegd gezag beslist op de aanvraag maar heeft een Vvgb van Gedeputeerde Staten of Provinciale Staten (en daarmee een ander bestuursorgaan) nodig om de omgevingsvergunning te kunnen verlenen. De Vvgb heeft enkel betrekking op de natuuraspecten in de zin van de Wnb en ziet uitsluitend op de activiteit waarvoor de vergunning is aangevraagd, te weten de activiteit bouwen. De Vvgb ziet daarmee (in de regel) uitdrukkelijk niet op de tevens voorgestane sloop- en afgravingswerkzaamheden, hetgeen tot niet te miskennen juridische risico’s kan leiden voor de projectontwikkelaar, aangezien ook die werkzaamheden nadelige effecten voor de flora en fauna tot gevolg kunnen hebben.

Het voordeel van de aanhakende toestemming is uiteraard dat er slechts één procedure wordt doorlopen, waarbij het bevoegd gezag zorgdraagt voor het verkrijgen van de Vvgb. Omdat op deze geïntegreerde procedure de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is, is de doorlooptijd van deze procedure echter zesentwintig weken. Ook bestaat de mogelijkheid dat de Vvgb niet wordt verkregen zodat ook de omgevingsvergunning niet kan worden verleend. Dit schept een duidelijk nadeel, nu de aanvraag voor deze vergunning op dat moment al wel is gedaan en hiermee veel tijd en geld gemoeid is geweest.

Conclusie

Uit het voorgaande is gebleken dat het doorlopen van de separate procedures in voorkomende gevallen een projectontwikkelaar meer duidelijkheid biedt en ook nog eens tijdswinst oplevert ten opzichte van de route van een aangehaakte toestemming. Het belang hiervan voor de praktijk kan in onze ogen niet worden onderschat. Wij menen dan ook dat de wetgever er goed aan heeft gedaan om de verplichte aanhaking van de Wnb alsnog te laten vervallen. Wel ligt het op de weg van de wetgever om aanvullende duidelijkheid te scheppen ten aanzien van de juridische procedure die nodig is om haar besluit terzake het systeem van aanhakende toestemmingen een vrijwillig karakter te geven. Ongeacht hoe de praktijk zich na 1 januari 2017 zal uitwijzen, achten wij het van belang dat projectontwikkelaars zich van gedegen juridisch advies laten voorzien voorafgaand aan/de start van projectontwikkelingen waarbij natuuraspecten (mogelijkerwijs) een rol spelen.