Op 28 augustus 2015 beschikte de Kantonrechter Eindhoven op een door een werknemer ingediend ontbindingsverzoek. De werknemer stelde dat een ontbinding onafwendbaar was. Er was volgens de werknemer een onherstelbare vertrouwensbreuk ontstaan, omdat de werkgever de werknemer – kort gezegd – onheus bejegend had. De werknemer verzocht naast de ontbinding om toekenning van een 'ontbindingsvergoeding' ter hoogte van € 27.702,65 bruto (gelijk aan de kantonrechtersformule met toepassing van een correctiefactor van C=2).

De kantonrechter wees het ontbindingsverzoek toe, maar het verzoek om toewijzing van een 'ontbindingsvergoeding' (hetgeen hij las als een verzoek om een billijke vergoeding) af. Volgens de kantonrechter was er geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werkgever. De werknemer is tegen deze uitspraak opgekomen bij het Gerechtshof 's-Hertogenbosch. De werknemer vond dat ten onrechte geen billijke vergoeding was toegekend. Het gerechtshof heeft op 4 februari 2016 arrest gewezen in deze zaak. Het gerechtshof deelde de mening van de werknemer en ging alsnog over tot toekenning van een billijke vergoeding.

Hoe kwam het gerechtshof tot dit oordeel?

Feiten

De werknemer was sinds 1 juli 2006 in dienst bij een advocatenkantoor als secretaresse. Naast de werknemer was nog een ander als secretaresse werkzaam. Op 12 mei 2015 ontving de werknemer een 'vooraankondiging' van de werkgever waaruit bleek dat de werkgever een ontslagvergunning zou gaan aanvragen op basis van bedrijfseconomische redenen.

Bij deze vooraankondiging voegde de werkgever een vaststellingsovereenkomst waarin een voorstel was vervat tot beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden. Met deze vaststellingsovereenkomst poogde de werkgever een procedure te voorkomen. Aan de werknemer werd gevraagd om deze overeenkomst uiterlijk 18 mei 2015 voor akkoord te tekenen. De werknemer gaf aan niet in te stemmen met het voorstel en meldde zich op 19 mei 2015 ziek.

De werkgever startte vervolgens de ontslagprocedure bij het UWV op. Het UWV was kritisch met betrekking tot de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Op grond van het afspiegelingsbeginsel zou namelijk niet de werknemer maar haar collega secretaresse voor ontslag in aanmerking moeten komen. Zij vroeg de werkgever de afwijking te motiveren.

In het kader van de motivering van de afwijking van het afspiegelingsbeginsel, stuurde de werkgever een brief naar de werknemer. In deze brief gaf de werkgever te kennen dat hij als motivering (seksueel getinte) emails zou overleggen die naar het zakelijke emailadres van de werknemer waren gestuurd door de persoon met wie de werknemer een buitenechtelijke relatie had gehad. De werkgever zou slechts van overlegging afzien indien de werknemer alsnog het eerder gedane beëindigingsvoorstel zou accepteren.

De werknemer aanvaardde het voorstel alsnog niet. De werkgever besloot dientengevolge om de emails in de UWV-ontslagprocedure in te brengen.

Het UWV weigerde de verzochte ontslagvergunning. Er was namelijk geen geldige reden voor de afwijking van het afspiegelingsbeginsel (de collega secretaresse had namelijk voor ontslag moeten worden voorgedragen).

Het verzoek bij de kantonrechter

De werknemer stapte daarna naar de kantonrechter en verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden en een 'ontslagvergoeding' toe te kennen ter hoogte van € 27.702,65 bruto. Als reden voerde de werknemer aan dat er een onherstelbare vertrouwensbreuk was ontstaan door de wijze waarop de werknemer was behandeld en bejegend. Volgens de werknemer had de werkgever (i) op oneigenlijke manier geprobeerd om de werknemer een vaststellingsovereenkomst te laten tekenen, (ii) haar verwezen naar een kennis voor juridische bijstand, (iii) gedreigd met openbaring van schadelijke oude privé emails, (iv) relevante informatie met betrekking tot de UWV-procedure achtergehouden, (v) een 'absurd' korte tijd gegeven om al dan niet in te stemmen met de vaststellingsovereenkomst en (vi) onbetamelijk gedrag vertoond in de UWV-ontslagprocedure door de loyaliteit en integriteit van de werknemer ter discussie te stellen.

De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst. Volgens hem was er een onherstelbare vertrouwensbreuk. De kantonrechter kende echter geen billijke vergoeding toe. Volgens hem was er geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen. De kantonrechter achtte onder meer het inbrengen van de emails in de UWV-procedure verwijtbaar, maar was niet van mening dat het aannemelijk was dat de werkgever de werknemer daarmee trachtte te manipuleren, te chanteren, te schaden of anderszins een onwerkbare situatie trachtte te creëren.

Hoger beroep

De werknemer kwam in hoger beroep op tegen deze uitspraak en richtte zich slechts tegen de afwijzing van de verzochte vergoeding. Werknemer wijzigde in hoger beroep haar verzoek en verzocht om een billijke vergoeding van € 25.000,--. Ter onderbouwing van het verzoek om een billijke vergoeding stelde de werknemer dat de werkgever ernstig verwijtbaar had gehandeld gelet op onder meer de wijze waarop hij gebruik had gemaakt van de seksueel getinte emailberichten die aan de werknemer waren gestuurd door de persoon met wie zij een buitenechtelijke relatie had gehad.

Het gerechtshof was van oordeel dat de werkgever met het gebruik van de emails in het kader van de onderhandelingen over een beëindiging van het dienstverband ernstig verwijtbaar had gehandeld. De emails waren van jaren daarvoor en de werkgever had aan deze emails destijds geen consequenties verbonden, noch werknemer erop aangesproken. Ook was de buitenechtelijke relatie tussen de werknemer en de verzender van deze emails al lang geëindigd. Volgens het gerechtshof probeerde de werkgever aldus de werknemer op oneigenlijke gronden te bewegen tot acceptatie van de beëindigingsregeling door haar met de seksueel getinte emails te confronteren en haar in het vooruitzicht te stellen deze emails openbaar te maken in de UWV-procedure bij gebreke van acceptatie van het beëindigingsvoorstel.

Het gerechtshof achtte het niet aannemelijk dat de werkgever valide juridische redenen had voor het inbrengen van de seksueel getinte emails in de UWV-ontslagprocedure, onder meer niet omdat de werkgever een specialist in het arbeidsrecht was en hij aldus behoorde te weten dat een beroep op afwijking van het afspiegelingsbeginsel op basis van de betreffende emails bij het UWV weinig kans van slagen had.

Gelet op het tijdstip waarop en de omstandigheden waaronder de werkgever had voorgesteld om de seksueel getinte emails in het geding te brengen, was het gerechtshof van oordeel dat de werkgever de verhoudingen tussen partijen dusdanig ernstig had geschaad dat voortzetting van de arbeidsrelatie niet meer mogelijk was.

Het gerechtshof kende uiteindelijk een billijke vergoeding toe van € 10.000,--. Bij de vaststelling van deze vergoeding nam het gerechtshof de omstandigheden van het geval in aanmerking, waaronder (i) de leeftijd van werkneemster (47), (ii) de duur van haar dienstbetrekking (ruim negen jaar), (iii) het feit dat de samenwerking als 'loyaal' werd bestempeld, (iv) het ten onrechte confronteren van werknemer met de bewuste emails, (v) het feit dat werknemer tot op dat moment geen inkomsten had en (vi) het feit dat werknemer bij gebreke van de beëindiging van het dienstverband in ieder geval tot ongeveer 1 januari 2017 had kunnen blijven werken.

De lat ligt hoog

De lat voor toewijzing van een billijke vergoeding blijkt volgens het gerechtshof in deze kwestie niet zo hoog te liggen als de kantonrechter hem legt. Mijns inziens een terecht oordeel. Of de minister die mening deelt, is nog maar de vraag. De minister heeft namelijk beoogd dat de billijke vergoeding slechts toewijsbaar is in uitzonderlijke gevallen. Hij noemt het niet voor niets het 'muizengaatje.' Waarschijnlijk weten we in 2017 meer over de visie van de minister op deze en andere kwesties waarin een billijke vergoeding is toegekend, aangezien hij in dat jaar de toepassing van de billijke vergoeding wil evalueren aan de hand van de tot dan toe gewezen uitspraken.

Gemiste kans

Wat overigens opvalt, is dat de werknemer enkel heeft gevraagd om toewijzing van een billijke vergoeding (in eerste aanleg verwoord als een verzoek om toewijzing van 'een ontbindingsvergoeding'). Het had echter in de rede gelegen dat de werknemer tevens had verzocht om toewijzing van een transitievergoeding. Voor toewijzing van de transitievergoeding bij een werknemersverzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst geldt namelijk dezelfde toets als voor toewijzing van een billijke vergoeding in die situatie: er moet sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werkgever.

Tenzij er nog een procedure loopt om de transitievergoeding toegewezen te krijgen (of die reeds in een separate procedure aan de werknemer is toegekend), is het voor de werknemer te laat om een dergelijk verzoek alsnog in te dienen en daarmee een gemiste kans. Een verzoek tot toewijzing van de transitievergoeding moet namelijk binnen drie maanden na het einde van het dienstverband zijn ingediend bij de kantonrechter.