La décision rendue récemment par la Cour supérieure de justice de l’Ontario (la « Cour ») dans l’affaire Rahimi v.SouthGobi Resources (l’« affaire Rahimi ») (en anglais) confirme que les tribunaux doivent considérer et évaluer les moyens de défense à l’étape de l’autorisation d’une procédure portant sur les obligations d’information sur le marché secondaire en vertu de la Partie XXIII.1 de la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario (la « LVMO »). Cette décision illustre aussi la manière dont l’évaluation de ces moyens de défense par un tribunal peut différer, notamment entre un émetteur, d’une part, et ses administrateurs et dirigeants, d’autre part. Dans certains cas, on doit envisager que l’émetteur et les défendeurs individuels aient recours à des conseillers juridiques différents.

Dans l’affaire Rahimi, le demandeur a présenté une requête en autorisation, aux termes du paragraphe 138.8 de la LVMO, de poursuivre l’émetteur défendeur, SouthGobi Resources Ltd. (« SGR ») et un certain nombre de ses administrateurs et dirigeants actuels et antérieurs, en raison d’allégations de représentation inexacte des faits. Au final, la Cour a autorisé le demandeur à intenter son recours statutaire contre l’émetteur défendeur, mais pas contre les défendeurs individuels en raison de la défense fondée sur l’enquête raisonnable.

CONTEXTE

L’affaire en question porte sur des allégations de représentation inexacte des faits qui figuraient dans les états financiers de SGR entre 2010 et 2012. Cette situation est survenue en raison de la manière dont la société a constaté les revenus provenant de ses ententes de ventes à livrer visant la vente de charbon de sa mine principale située en Mongolie, près de la frontière chinoise.  

Le 8 novembre 2013, SGR a publié un communiqué annonçant notamment que [TRADUCTION] « certaines opérations relatives aux revenus avaient précédemment été constatées dans les états financiers consolidés de la Société sans d’abord répondre aux critères de constatation des revenus pertinents » et que « l’information financière précédemment fournie par la Société à l’égard des périodes devant être couvertes par les états financiers retraités ne sont plus exacts ni fiables ». Le communiqué soulignait aussi que SGR [TRADUCTION] « réexaminait les contrôles internes de la Société sur l’information financière ainsi que les contrôles et mécanismes d’information afin de repérer les faiblesses importantes de ces procédures, qui ont donné lieu à la préparation d’états financiers retraités ». 

Dans les jours qui ont suivi la parution de ce communiqué, le cours des actions de SGR a chuté lourdement et des recours collectifs ont été intentés à New York et à Toronto. Les parties au recours collectif entrepris à Toronto ont convenu que la décision concernant la requête en autorisation du recours statutaire serait rendue avant celle de la requête en vue de faire certifier le recours collectif.

SEUIL REQUIS POUR OBTENIR L’AUTORISATION

Le juge saisi de la requête a soulevé le fait que la Cour suprême du Canada (la « CSC ») n’avait pas encore rendu sa décision dans les trois affaires liées au délai de prescription (voir notre Bulletin Blakes d’août 2014 intitulé La Cour suprême du Canada se prononcera sur des affaires liées au délai de prescription dans le cadre de recours collectifs visant des valeurs mobilières). Par conséquent, en plus d’une décision antérieure de la Cour d’appel de l’Ontario, le juge a indiqué que le critère d’autorisation établi par la CSC dans l’affaire Theratechnologies Inc. c.121851 Canada Inc. continuerait de s’appliquer : le recours proposé a-t-il possibilité raisonnable de succès?

En outre, le juge saisi de la requête a noté que les défendeurs ont présenté des éléments de preuve convaincants pour soutenir leur position selon laquelle les données financières faisant l’objet des allégations de représentation inexacte des faits étaient en réalité véridiques lorsqu’elles ont été présentées et, dans tous les cas, qu’ils se sont fiés à la défense fondée sur l’enquête raisonnable.

REPRÉSENTATION INEXACTE DES FAITS ET DÉFENSE FONDÉE SUR L’ENQUÊTE RAISONNABLE

Le juge saisi de la requête a autorisé la poursuite contre l’émetteur quant à la question de la représentation inexacte des faits selon le motif de la spécificité et de la solidité du redressement du 8 novembre 2013.

Le juge a ensuite abordé la défense fondée sur l’enquête raisonnable prévue au paragraphe 138.4(6) de la LVMO. Elle prévoit qu’une personne ou une compagnie n’encourt aucune responsabilité à l’égard de la représentation inexacte des faits si elle prouve les éléments suivants : 1) elle a procédé ou fait procéder à une enquête raisonnable préalablement à la publication du document et 2) elle n’avait aucun motif raisonnable de croire que le document, lorsqu’il a été publié, contenait la représentation inexacte des faits.

Le juge saisi de la requête a aussi convenu que la défense fondée sur l’enquête raisonnable est habituellement invoquée au procès; les défendeurs auront alors le fardeau de prouver la défense selon la prépondérance des probabilités. Lorsque la défense est invoquée à l’étape de l’autorisation, le juge a noté que les défendeurs devaient relever un obstacle relativement important et établir qu’il n’y avait raisonnablement aucune probabilité qu’ils puissent ne pas être en mesure de faire valoir l’un ou l’autre des volets de cette défense au procès.

Selon le juge saisi de la requête, on peut débattre du fait que la défense fondée sur l’enquête raisonnable invoquée par la société pourrait être réfutée en cour, notamment pour les raisons suivantes :

  1. ​le processus de redressement n’est pas logique si une enquête raisonnable a été réalisée;
  2. le fait que la société admet qu’il y a des failles dans ses contrôles financiers internes démontre qu’elle n’aurait pas réalisé une enquête raisonnable;
  3. au moment du redressement, les membres de la direction de la société n’ont apporté aucune preuve quant à la requête pour justifier leurs déclarations.

Pour ces motifs, le juge a autorisé le demandeur à intenter un recours contre SGR fondé sur une représentation inexacte des faits.

Toutefois, le juge a conclu que les administrateurs et les dirigeants actuels et antérieurs de la société, nommés comme défendeurs individuels, ont présenté des preuves détaillées et crédibles qui n’ont pas été réfutées en contre-interrogatoire. Cela signifie donc qu’ils ont fait tout ce que leur rôle respectif leur permettait raisonnablement de faire, et qu’ils n’avaient aucun motif raisonnable de croire que les informations financières publiées lorsqu’ils étaient en fonction pendant les périodes visées contenaient une représentation inexacte des faits. Par conséquent, le juge a refusé la requête du demandeur afin de poursuivre les défendeurs individuels selon le motif que le demandeur n’avait raisonnablement aucune chance de prouver au procès qu’une enquête raisonnable n’avait pas été réalisée.

CONCLUSION

La décision dans l’affaire Rahimi montre que les tribunaux sont ouverts à examiner les défenses soutenues par des preuves convaincantes en vue de refuser d’autoriser un recours aux termes de la Partie XXIII.1 de la LVMO. Cette décision souligne également que les différences entre les émetteurs et leurs administrateurs et dirigeants peuvent s’appliquer dans le cadre de demandes quant aux obligations d’information sur le marché secondaire. Vu ces nouveaux éléments, les défendeurs et leurs conseillers juridiques devraient déterminer très tôt si les émetteurs et leurs administrateurs et dirigeants doivent être représentés séparément.