就内资公司的中国自然人股东变更国籍后,该内资公司的性质是否发生变更这个问题,目前主要存在有三 种观点,即身份说、资金来源说、混合说。而在我国当前的公司与投资实践中,资金来源说占有一定的主 导地位。如《关于外国投资者并购境内企业的规定》(即业界通称的“10 号文”)第 55 条规定:“ 境内公司 的自然人股东变更国籍的,不改变该公司的企业性质。”还有在一些内资企业上市案例以及司法判例中(如 金军、金杰妮与上海维克德钢材有限公司股权确认纠纷案(上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民五 (商)终字第 7 号)),主管机关或者司法机机关都认可了或采取了资金来源说作为判定标准。

    值得注意的是,商务部于近日在其官网上发布的《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》第 159 条规定:“具有中国国籍的自然人取得外国国籍的,其在中国境内的投资不论发生于本法生效之前或之 后,均属于外国投资,应当适用本法的相关规定,国务院另有规定的除外。”

    就上面这条规定,对于其适用范围应该包括中国自然人股东变更国籍后的投资,应无异议;但是对于其适 用范围是否也包括中国自然人股东变更国籍前的投资,可能会有不同的理解。

    结合《草案征求意见稿》关于“外国投资者”的定义,以及采取“实际控制人标准”来认定外国投资者的方法, 笔者倾向于这条内容可能也适用于内资公司的中国自然人股东变更国籍的情况,即适用于中国自然人股东 变变更国籍前的投资。如果《草案征求意见稿》的本意如此,那么《草案征求意见稿》在“内资公司的中国 自然人股东变更国籍后,该内资公司的性质是否发生变更”这个问题上可能采取的是身份说,而非资金来源 说;但同时在身份说的原则性规定之外也预留了一定的灵活性空间,即“国务院另有规定的除外”。

    另外,由于 10 号文关于“境内公司的自然人股东变更国籍的,不改变该公司的企业性质”的规定的主要目的 之一可能是为了防范内资公司的中国自然人股东通过变更国籍的方法来规避 10 号文的适用,尤其是其中关 联并购条款的适用;所以如果《草案征求意见稿》采取身份说,那么对于关联并购这个问题可能也会有所 影响(关于《草案征求意见稿》对关联并购可能的影响的更多的分析,请参见笔者撰写的《外国投资法 (草案征求意见稿)》研究系列之二的相关内容)。

    而如前面所猜测,对于“内资公司的中国自然人股东变更国籍后,该内资公司的性质是否发生变更”这个问题, 如果《草案征求意见稿》采取的是身份说,而非资金来源说,那么这种转变又可能会带来哪些影响?笔者下 面将试着围绕这个话题展开一些讨论。

可能的影响之一. 在内资企业所从事的是外商投资限制类或禁止类项目的情况下,如果该等内资企业的中国 自然人股东变更国籍,那么按照资金来源说,由于内资企业的性质不变,该等企业可以在该等领域继续从 事生产经营;但是如果按照身份说,则该等企业是否可以在该等领域继续从事生产经营则还取决于其是否 能够通过外资准入许可审查。如果不能通过外资准入许可审查,那么该等内资企业的中国自然人股东可能 需要慎重考虑是否变更其国籍。

可能的影响之二. 按照资金来源说,即使内资企业的中国自然人股东变更国籍,其之前设立的内资企业的性 质并不发生改变,即该等企业仍将按照内资企业的管理模式进行管理;但是如果按照身份说,则该等企业 需按照外国投资企业的管理模式进行管理,例如(1)该等企业除需满足适用于内资企业的一般工商登记管 理要求外,还需同时满足外国投资主管部门的信息报告管理要求;(2)如果该等企业再投资,在该等企业 的实际控制人为已变更国籍的原自然人股东的情况下,该等企业的再投资行为如涉及负面清单以内的项目, 则还需经过外资准入许可审查。

可能的影响之三. 多数搭建 VIE 结构的情况会构成境内自然人居民通过特殊目的公司在境外投融资并返程投 资的情形,所以需要就此完成业界通称的 75 号文外管登记。而在 75 号文执行初期,由于存在这样或那样 的问题,这项登记显得颇为费时费力费钱,所以有一些境内公司的中国自然人股东选择了变更国籍的方法 来避免此项登记。但是在《草案征求意见稿》欲通过“实际控制人标准”来合法化 VIE 结构的情况下,由于该 等中国自然人股东已经变更了国籍,所以可能会对已经搭建的 VIE 结构的合法化过程造成一定的障碍。

“资金来源说”到“身份说”的转变所带来的影响可能还及于其他很多方面,如已上市的内资企业等特殊情况等, 值得继续思考和关注。