Les entreprises canadiennes en démarrage, notamment celles du secteur des technologies de l’information (applications mobiles, logiciels et autres technologies de l’information), peuvent profiter de certains avantages, entre autres des avantages fiscaux rattachés à l’exploitation à la fois d’une société établie au Canada et d’une société établie aux États-Unis (souvent dans l’État du Delaware). De nombreuses mesures incitatives fiscales et d'investissement de capitaux sont offertes aux entreprises technologiques en démarrage exerçant des activités au Canada, particulièrement en Colombie-Britannique et en Ontario (à l’aide de sociétés de capital de risque et de fonds de travailleurs). Pour tirer profit des avantages rattachés à l’exploitation des deux côtés du 49e parallèle, les entrepreneurs prennent en considération des stratégies novatrices leur permettant de profiter de ces mesures incitatives uniques. Pour les sociétés canadiennes et leurs actionnaires initiaux exerçant des activités au Canada et aux États-Unis, la double constitution de sociétés, au Delaware et au Canada, devient une structure transfrontalière privilégiée. Le texte qui suit analyse les raisons pour lesquelles des entrepreneurs canadiens souhaitent structurer leurs activités en ayant recours à la fois à une société canadienne et à une société sœur constituée au Delaware.

Pourquoi constituer une société au Canada?

Pour l’entreprise qui exerce des activités au Canada, qui conclut des contrats avec des fournisseurs résidant au Canada, qui emploie des résidents canadiens ou simplement qui cherche à obtenir du financement canadien (qu’il s’agisse de capital de départ, de capital privé ou de capital de risque), une présence au Canada, généralement par l’entremise d’une société privée sous contrôle canadien (« SPCC »), s’avère d’une grande efficacité fiscale et d’une utilité opérationnelle considérable. Elle rend la société canadienne admissible à certains crédits d’impôt à l’investissement dans le cadre du programme de la recherche scientifique et du développement expérimental (« RS&DE ») tant au palier provincial que fédéral. En outre, certaines provinces offrent des crédits d’impôt supplémentaires pour activités de RS&DE aux SPCC exclusivement, les sociétés étrangères ou autres n’étant admissibles qu’à des crédits d’impôt non remboursables d’au plus 15 % des dépenses admissibles. Les SPCC qui n’atteignent pas le plafond inférieur à 500 000 $ applicable au revenu tiré d’une petite entreprise et le plafond inférieur à 10 000 000 $ relatif aux exigences de capital imposable peuvent recevoir jusqu’à 35 % des dépenses admissibles sous forme de crédits d’impôt remboursables. Les dépenses de RS&DE admissibles comprennent, entre autres, le coût de la main-d’œuvre, le coût des matériaux, les frais généraux et les frais de sous-traitance. Pour être admissible au programme de RS&DE, la société canadienne doit exercer toutes ses activités de recherche et d’expérimentation au Canada, et elle doit soit être titulaire des droits de propriété intellectuelle ou propriétaire des technologies de l’information résultant de ce travail ou avoir conclu un contrat ayant force obligatoire pour confirmer que tous les crédits d’impôt pour RS&DE lui appartiennent.

D’autres programmes de financement public, tels que le Programme d’aide à la recherche industrielle (« PARI »), les frais liés aux énergies renouvelables et à l’économie d’énergie au Canada (« FEREEC »), Technologies du développement durable Canada (« TDDC »), le Fonds des médias du Canada (« FMC ») et le Fonds du long métrage du Canada (« FLMC »), exigent que tous les bénéficiaires admissibles soient constitués au Canada. À l’échelon provincial, certains programmes de financement exigent également que les entreprises soient constituées et exercent des activités dans les provinces en question; les établissements canadiens peuvent donc accroître de façon exponentielle les possibilités de financement public fédéral et provincial et l’accès aux programmes d’encouragement fiscal. Enfin, le Canada offrant un contexte moins litigieux que les États-Unis, il est prudent d’y conserver les principaux actifs de l’exploitation (à savoir les contrats relatifs à la propriété intellectuelle et aux technologies de l’information ainsi que tout autre contrat important).

Pourquoi constituer une société au Delaware?

De nombreux motifs incitent les entrepreneurs canadiens à prendre en considération la constitution d’une société au Delaware plus que dans tout autre État américain. Ces entrepreneurs souhaitent attirer des investisseurs providentiels américains, des sociétés de capital de risque américaines et des investisseurs institutionnels américains, plus disposés à investir dans des entreprises technologiques à un stade précoce ou en démarrage régies par les lois d’un État américain, de préférence le Delaware. De plus, les programmes de financement reposant sur la fiscalité et les incubateurs de technologies établis aux États-Unis peuvent subordonner l’accès aux programmes en question à la constitution d’une société aux États-Unis. En outre, la constitution d’une société sœur aux États-Unis peut améliorer les déplacements transfrontaliers et la liberté de circulation des employés, des membres du personnel essentiel et des cadres qui disposent de visas de travail (visas L?1A, L?1B et E?2) et offrir aux dirigeants qui résident habituellement au Canada l'occasion de circuler librement à destination ou en provenance des États-Unis.

Les huit principales raisons de la constitution d’une société au Delaware :

  1. La Court of Chancery (cour de chancellerie) du Delaware possède une vaste expertise en droit des sociétés. Ce tribunal très respecté est spécialisé en droit des sociétés, spécialisation qui lui confère énormément d’expertise et qui a engendré une jurisprudence abondante pour la résolution de différends complexes en droit des sociétés.
  2. La jurisprudence établie au Delaware rend plus prévisible l’issue probable de différends commerciaux. Aucune société ne veut être partie à un litige, mais il est rassurant pour celle qui se retrouve dans cette fâcheuse situation de savoir que les juges de la cour de chancellerie du Delaware possèdent une vaste expérience et de vastes connaissances pour trancher des litiges relevant du droit des sociétés.
  3. Les lois sur les sociétés du Delaware offrent une grande souplesse tant au chapitre de l’organisation d’une société que des droits et obligations des administrateurs et des actionnaires. La vaste jurisprudence mentionnée précédemment se révèle un atout de taille pour déterminer l’interprétation probable d’une loi du Delaware.
  4. La plupart des avocats en droit des sociétés aux États-Unis connaissent bien les dispositions du Code du Delaware concernant les sociétés. Par conséquent, il peut s’avérer plus rentable et plus efficace d’établir une société au Delaware que dans tout autre État.
  5. Les investisseurs providentiels, les fonds de capital de risque et les entreprises de capital-investissement des États-Unis préfèrent généralement investir dans des sociétés du sous-chapitre C au Delaware plutôt que dans tout autre État ou dans toute autre forme de personne morale (sociétés du sous-chapitre S, sociétés à responsabilité limitée ou sociétés en commandite à responsabilité limitée). Par conséquent, les entrepreneurs qui souhaitent vraiment obtenir des capitaux de ce type d’investisseurs devraient envisager de constituer une société au Delaware. Remarque : les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés en commandite à responsabilité limitée ne sont pas des formes de personnes morales avantageuses pour les entrepreneurs canadiens exerçant des activités aux États-Unis, compte tenu du traitement fiscal défavorable que leur réserve la Convention fiscale entre le Canada et les États-Unis; les sociétés de ce type devraient donc être évitées.
  6. De nombreuses banques d’investissement insistent également sur la constitution d’une société américaine au Delaware avant toute tentative d’appel public à l’épargne. Ainsi, si un premier appel public à l’épargne représente une stratégie de sortie possible, il peut être préférable de constituer la société au Delaware plutôt que de devoir ultérieurement la transformer en société du Delaware ou la proroger dans cet État.
  7. En constituant une société dans l’État du Delaware, vous indiquez à la communauté financière ainsi qu’aux investisseurs providentiels et aux investisseurs de capital de risque que vous êtes une « entreprise nationale » en tant que société du Delaware. Cette identité est utile et signale clairement aux investisseurs que vous comprenez les préférences sur le marché et que vous êtes réellement à la recherche d’investisseurs.
  8. L’État du Delaware offre une meilleure protection des renseignements personnels. Il n’exige pas la communication des noms des dirigeants ni des administrateurs sur les documents de constitution et procure une confidentialité supplémentaire qui n'existe pas dans la plupart des autres États.

Définition de la double constitution de sociétés au Delaware et au Canada

Ce type de structure transfrontalière gagne en popularité. La stratégie consiste à établir des sociétés sœurs, l’une au Canada (la « société canadienne ») et l’autre aux États-Unis (la « société du Delaware »), détenues par les mêmes actionnaires et assorties de pourcentages d’actionnariat identiques. La société du Delaware est généralement une société du sous-chapitre C.

Selon les faits, les circonstances et les considérations connexes propres à chaque cas, notamment la taille et l’échelle de l’exploitation, l’emplacement des actionnaires initiaux, les investisseurs providentiels, les fondateurs, les dirigeants, les administrateurs, les employés et les entrepreneurs, ainsi que la faisabilité de l’établissement dans de nouveaux territoires, la double constitution de sociétés au Delaware et au Canada semble logique.

D’un côté, il est possible de tirer un avantage non négligeable de l’optimisation des subventions publiques au Canada. À cette fin, la société canadienne doit être titulaire des droits de propriété intellectuelle et propriétaire de l’ensemble des recherches et du développement auxquels elle est associée et être dotée d’une stratégie d'octroi de licences efficace, habituellement aux termes de dispositions de concession de licence exclusive à la société du Delaware à des fins d’utilisation aux États-Unis.

L’acquisition d’une entreprise technologique canadienne en démarrage par une société américaine soulève souvent d’importantes questions fiscales complexes des deux côtés de la frontière. En l’absence d’une société sœur déjà établie aux États-Unis, les parties tentent souvent d’atténuer les problèmes fiscaux transfrontaliers au moyen de structures d’acquisition comme une opération visant des actions échangeables. Cette opération est complexe et alourdit les coûts de toute opération de fusion ou d’acquisition. Dans certains cas, l’acquisition peut réduire la complexité et les coûts supplémentaires associés à une telle opération visant des actions échangeables si une partie de la société cible est déjà établie à titre de société du Delaware.

De plus, en créant des sociétés sœurs distinctes, les actionnaires canadiens de la société canadienne pourront se prévaloir de l’exonération cumulative des gains en capital au Canada relativement à la vente d’actions d’une SPCC; en l’absence de la constitution des deux sociétés, si des activités étaient exercées aux États-Unis sous la gouvernance et la direction de la société canadienne (que ce soit directement par la société canadienne ou par une filiale américaine en propriété exclusive de la société canadienne) et si ces activités étaient importantes, cette exonération pourrait ne pas être offerte.

Alors que la double constitution procure un large éventail d’avantages à l’entreprise, les sociétés technologiques canadiennes en démarrage devraient savoir que l’exploitation de sociétés sœurs entraînera les responsabilités juridiques, fiscales et financières supplémentaires suivantes, à la fois sur le plan de l’administration et de la gestion : il faudra produire des déclarations de revenus et payer des impôts dans les deux pays; des visas de travail seront nécessaires pour les Canadiens voyageant à destination et en provenance des États-Unis afin de veiller à l’exploitation de la société du Delaware; il est possible que les investisseurs américains montrent peu d’enthousiasme à l’endroit de la propriété intellectuelle appartenant directement à une société canadienne, hors de « portée des États-Unis », ce qui exigerait la conclusion d'une convention complexe entre les deux sociétés sœurs relativement à l’utilisation et à la concession de licences de propriété intellectuelle. La concession de ces licences peut également soulever certaines questions concernant la fixation des prix de cession interne selon les lois fiscales canadiennes et américaines; par conséquent, une planification minutieuse est cruciale.

Enfin, malgré les gains opérationnels et financiers pouvant résulter d’activités transfrontalières, chaque société canadienne a ses propres besoins et exigences. Il serait donc prudent d’obtenir des conseils professionnels spécialisés en matière juridique, fiscale et comptable afin de voir quelle serait la structure transfrontalière la plus efficace dans votre situation, puisque chaque société technologique canadienne en démarrage a des paramètres uniques.