Dans l’affaire Groupe CRH Canada inc. (Demix Construction) c. Montréal (Ville de), 2016 QCCS 2332, la Cour supérieure du Québec a rendu récemment deux décisions (contenues dans le même jugement) et a donné raison à des soumissionnaires qui contestaient la décision de la Ville de Montréal de leur refuser le droit de corriger des irrégularités comprises dans leurs soumissions. Ces deux décisions déclarent que les demanderesses sont les plus bas soumissionnaires conformes et interdisent à la Ville de Montréal d’octroyer les contrats visés à d’autres soumissionnaires.

À première vue, ces jugements peuvent surprendre, étant donné le principe bien établi voulant que l’administration publique jouisse d’une large discrétion dans l’appréciation de la conformité d’une soumission, et que le refus de permettre la correction d’une irrégularité n’est pas sujet à révision par le tribunal. Or, à la lecture des motifs de ces jugements, on constate que ce principe général n’a pas été remis en cause. En effet, il existe une exception à ce principe général, invoquée avec succès par les demanderesses, selon laquelle, dans l’exercice de sa discrétion de permettre ou non la correction d’une soumission, le corps public doit traiter tous les soumissionnaires sur un pied d’égalité. Cela implique que l’administration ne peut, en présence de deux soumissions contenant les mêmes irrégularités mineures, en accepter une mais refuser l’autre. De la même manière, le corps public ne saurait permettre à un soumissionnaire de corriger une irrégularité mineure dans sa soumission tout en refusant cette permission à un autre soumissionnaire. C’est en présence de telles circonstances que le tribunal a donné raison aux demanderesses. Ces décisions ne doivent donc pas mener à la conclusion que le refus de l’administration de permettre la correction d’une irrégularité donne ouverture, ipso facto, à un recours de la part du soumissionnaire écarté. D’autres facteurs doivent être présents.

LES FAITS

À la mi-décembre 2015, la Ville de Montréal lance trois appels d’offres publics pour des travaux de construction de grande envergure à être exécutés du printemps 2016 à l’automne 2017. Des clauses dans les documents d’appels d’offres traitent de l’expérience requise des soumissionnaires, qui doivent joindre à leur soumission une lettre d’attestation indiquant qu’ils ont exécuté, au cours des cinq dernières années, un minimum de deux contrats de même nature dont la valeur minimale du coût des travaux est de 10 M$. Les deux demanderesses possèdent cette expérience et déposent donc leurs soumissions pour des projets distincts.

À l’ouverture des soumissions, les demanderesses sont les plus basses soumissionnaires pour ces projets, mais voient leurs soumissions écartées en raison de leur omission d’avoir correctement attesté du fait qu’elles avaient l’expérience requise par les documents d’appels d’offres. En effet, un des deux projets auxquels les deux demanderesses font référence dans leurs lettres d’attestation respectives n’étaient, à la date de la soumission, complétés qu’à la hauteur de 2,5 M$ et 1,6 M$. Les demanderesses tentent de remédier à cette irrégularité, en plaidant que la clause contenue dans les documents d’appels d’offres relative à l’expérience est ambiguë, et en plaidant qu’elles détiennent dans les faits l’expérience requise, mais la Ville de Montréal refuse cette demande.

À la suite de l’ouverture des soumissions, les demanderesses constatent que la lettre d’attestation d’expérience d’un autre soumissionnaire, dont la soumission a été jugée conforme, fait référence à un projet dont la valeur est moindre que les 10 M$ requis. On apprend également que la Ville de Montréal a permis, à la suite de l’ouverture des soumissions, à un des soumissionnaires de régulariser un aspect de sa soumission relatif à l’identification d’un sous-traitant. Enfin, il est révélé que dans le cadre d’un autre appel d’offres, la Ville de Montréal a permis à une des demanderesses de fournir son attestation relative à son expérience après l’ouverture des soumissions. Ces faits seront cruciaux et ont vraisemblablement influencé la décision du tribunal de faire droit aux recours des demanderesses.

LA CORRECTION D’IRRÉGULARITÉS CONTENUS DANS UNE SOUMISSION

La question de la discrétion dont jouit l’administration publique d’accepter, de rejeter ou de permettre la correction d’une soumission non conforme a donné lieu à une jurisprudence abondante, que la Cour d’appel a résumée en 2010 dans Rimouski (Ville de) c. Structures GB ltée, 2010 QCCA 219. Dans cet arrêt, la Cour d’appel rappelle en premier lieu que l’exercice de la discrétion de l’administration publique face à une soumission non conforme dépendra de la qualification de l’irrégularité contenue dans la soumission, à savoir si celle-ci est « mineure » ou « majeure ». Alors que le corps public ne jouit d’aucune discrétion et doit rejeter une soumission contenant une irrégularité « majeure », elle pourra permettre, sans toutefois être tenue de le faire, la correction d’une soumission contenant une irrégularité « mineure ». Est considérée comme « majeure » une irrégularité qui aura un effet sur le prix de la soumission ou sur une exigence de fond prévue dans l’appel d’offres, et dont la correction après l’ouverture des soumissions porterait atteinte à l’équilibre entre les soumissionnaires. Sera considérée comme « mineure » toute autre irrégularité. En principe, donc, un soumissionnaire qui a été disqualifié sur la base que sa soumission contenait une irrégularité « mineure » n’aura aucun recours en justice à faire valoir en prétendant qu’on aurait dû lui permettre de corriger sa soumission.

Cela dit, la Cour d’appel indique dans cet arrêt que ce principe général jouit d’une exception, lorsque les faits révèlent que dans l’exercice de sa discrétion de refuser la correction d’une irrégularité « mineure », l’administration publique a contrevenu à un autre principe fondamental gouvernant l’adjudication de contrats publics, soit le respect de l’égalité entre les soumissionnaires. Ainsi, si le donneur d’ouvrage choisit d’adopter une approche rigoriste dans l’appréciation de la conformité des soumissions qu’elle reçoit, ce rigorisme devra être appliqué de manière uniforme à tous les soumissionnaires. De la même manière, une approche souple envers un soumissionnaire devra se traduire par la même souplesse envers les autres soumissionnaires. En cas de contravention à ce principe, un soumissionnaire à qui l’on ne permet pas de corriger une irrégularité « mineure » dans sa soumission (en tenant pour acquis que cette correction lui aurait permis d’être le plus bas soumissionnaire conforme) aura un recours à faire valoir.

LA DÉCISION DE LA COUR SUPÉRIEURE

En se fondant sur les principes développés par la jurisprudence et mentionnés ci-dessus, le tribunal accueille les recours des demanderesses. Dans un premier temps, le tribunal est d’avis que puisque les demanderesses possédaient, dans les faits, l’expérience requise par les documents d’appels d’offres, le défaut de proprement les dévoiler dans les attestations requises constituent des irrégularités « mineures » donnant ouverture à la discrétion de l’administration de permettre leur correction. Dans un deuxième temps, le tribunal estime que la Ville de Montréal a manqué à son obligation de traiter tous les soumissionnaires sur un pied d’égalité, puisqu’elle a adopté une approche rigide envers les demanderesses, alors qu’elle avait fait preuve de souplesse envers d’autres soumissionnaires. Dans ces circonstances, le tribunal estime que la Ville de Montréal devait permettre aux demanderesses de corriger les irrégularités contenues dans leurs soumissions, et donne donc raison aux demanderesses.