Auch nach Eintritt der Verjährung der Mängelansprüche kann ein Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers wegen eines Mangels der Werkleistung bestehen. Voraussetzung ist, dass dieser Mangel bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist in Erscheinung getreten ist und daher ein darauf gestütztes Leistungsverweigerungsrecht in nicht verjährter Zeit hätte getend gemacht werden können. Das hat der BGH in seinem Urteil vom 05.11.2015 – VII ZR 144/14 entschieden.

2008 beauftragte der Auftraggeber den Auftragnehmer mit Rohbauarbeiten für den Neubau eines Büros mit Lagerhalle. Am 16.10.2008 erklärte er unter Vorbehalt zahlreicher Mängel die Abnahme. Mit der Klage machte der Auftragnehmer Restwerklohn geltend. Der Auftraggeber rechnete mit Ersatzvornahmekosten auf und verweigerte im Übrigen unter Hin- weis auf Mängel die Zahlung. Nach Ablauf der fünfjährigen Mangelverjährungsfrist am 16.10.2013 machte der Auftraggeber in der Berufungsinstanz einen weiteren Mangel geltend. Nach Auffassung des Berufungsgerichts kommt es auf diesen Mangel wegen des Ablaufs der Verjährungsfrist allerdings nicht an. Der Auftraggeber könne deswegen kein Verweigerungsrecht geltend machen.

Das sah der BGH anders. Der BGH begründet seine Entscheidung mit § 215 BGB. Aus § 215 BGB ergebe sich, dass die Verjährung die Aufrechnung und die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht ausschließe, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt gewesen sei, in dem erstmals habe aufgerechnet oder die Leistung verweigert werden können. Das Gesetz setzte nur voraus, dass der Mangel, auf den das Leistungsverweigerungsrecht gestützt werde, bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist der Mängelansprüche in Erscheinung getreten sei und daher vor Ablauf der Verjährungsfrist ein darauf gestütztes Leistungsverweigerungsrecht habe geltend gemacht werden können. Nicht erforderlich sei dagegen, dass der Bauherr bereits vor Eintritt der Verjährung der Mängelansprüche ein diesbezügliches Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht habe.