Em 28 de abril, a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) publicou a Resolução normativa nº 766, de 25 de abril de 2017 (Ren n.º 766/2017), que traz novas regras sobre o oferecimento de garantia por concessionárias, permissionárias e autorizadas de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica. A Ren n° 766/2017 revogou expressamente a Resolução normativa nº 532 de 14 de janeiro de 2013 que disciplinava o tema em questão.

Com relação à constituição de garantias envolvendo direitos emergentes, recorda-se que a regulamentação anterior indicava que a regra geral seria solicitar anuência prévia da Aneel para constituir referida garantia, observadas determinadas hipóteses de dispensa da aprovação. Por sua vez, a nova regulamentação expressamente permite a constituição de um rol maior de garantias envolvendo direitos emergentes, dispensando a operação da anuência prévia da agência reguladora para esses casos.

Segundo o art. 3º, as concessionárias ou autorizadas poderão ceder seus direitos emergentes em garantia (I) se, no caso de geração de energia, suas atividades se desenvolverem em regime de produção independente ou autoprodução, (II) se for necessário para a participação em leilões de novos empreendimentos, (III) no âmbito de um pacote de garantias de financiamento vinculados ao projeto (incluindo títulos e valores imobiliários, título de crédito e contratação de fianças bancárias), (IV) se voltados para a captação de recursos pelas concessionárias de serviços públicos de transmissão e geração, (V) se necessário para a celebração de contratos de compra e venda de energia ou contratos de conexão, ou (VI) se a garantia se referir aos direitos indenizatórios a serem pagos pelo poder concedente ao fim da concessão.

Especificamente para captação de recursos por concessionárias de distribuição, a cessão dos direitos emergentes em garantia é limitada. De acordo com a fórmula específica prevista na Ren nº 766/2017, o somatório dos direitos emergentes já cedidos em garantia e da cessão pretendida não pode superar o valor do fluxo de caixa da concessão (FCC) somado aos ativos regulatórios líquidos decorrentes da Parcela A. O FCC seria o resultado da (i) soma da remuneração do capital investido (RC), quota de reintegração regulatória (QRR) e custo anual das instalações móveis e imóveis (Caimi) (em todos considerando os valores do último processo de revisão tarifária periódica da concessionária), (ii) multiplicado pela razão do valor da Parcela B mais recente pelo valor da Parcela B do último processo de revisão tarifária, e (iii) multiplicado pela razão do IPCA (último disponível) pelo IPCA referente ao mês do reajuste.

Caso esse limite seja superado, a concessionária poderá oferecer direitos emergentes em garantia desde que (i) o contrato de cessão preveja cláusula suspensiva de tal direito no caso de intervenção administrativa ou instauração de processo de caducidade, e (ii) o agente esteja adimplente com as suas obrigações setoriais.

A Ren nº 766/2017 não alterou as regras aplicáveis a utilização dos bens vinculados a concessões ou autorização diretamente relacionados aos serviços de eletricidade. No entanto, dispensou a exigência de anuência prévia para constituição de garantias envolvendo ativos vinculados que não sejam diretamente relacionados aos serviços de eletricidade, desde que sua eventual alienação não prenuncie risco à operacionalização e continuidade do serviço e que a operação seja vinculada ao objeto da concessão ou autorização.

Por fim, a Ren nº 766/2017 permite expressamente que agentes de geração e transmissão ofereçam aval ou fiança em favor de sociedade na qual detenham participação societária direta ou indireta, limitado ao percentual da sua respectiva participação. O aval ou fiança concedido não poderá afetar ou agravar nenhum direito emergente ou bens vinculados à concessão, em favor dos projetos do qual a concessionária tenha participação. Adicionalmente, a garantidora deverá manter em arquivo separado toda a documentação comprobatória da operação financeira pelo prazo de cinco anos.

Permaneceremos à disposição caso desejem quaisquer esclarecimentos adicionais sobre o assunto.