Aktuelles: Whistleblowing

Gesetzliche Regelungen zum Whistleblowing gibt es in Deutschland bislang so gut wie keine. Um Auseinandersetzungen zu vermeiden, sollten Arbeitgeber und Arbeitnehmer dennoch einige Grundsätze beachten.

In den letzten Wochen und Monaten war das Thema Whistleblowing oft Gegenstand der Berichterstattung in den Medien. Vor allem der Fall Edward Snowden, die Millionenbelohnung des ehemaligen UBS-Mitarbeiters Birkenfeld oder die im September von der SEC verkündete 30-Millionen-Dollar-Belohnung für einen anonymen Hinweisgeber gingen durch die Presse. Auch das Bundesarbeitsgericht (BAG) beschäftigte sich kürzlich mit einem Fall, in dem sich ein Arbeitnehmer öffentlich über Missstände im Betrieb geäußerte hatte, lehnte aber die außerordentliche Kündigung nach einer ausführlichen Abwägung der Umstände des Einzelfalls ab (Urteil vom 31.07.2014 - 2 AZR 505/13).

Begriff

Unter Whistleblowing (übersetzt „Hinweis geben“ oder auch „verpfeifen“) werden kritische Äußerungen, Beschwerden oder Anzeigen von Mitarbeitern über Missstände, Fehlverhalten oder Gesetzesverstöße im Unternehmen des Arbeitgebers verstanden. Beim sog. internen Whistleblowing wendet sich der Mitarbeiter z.B. an seinen Arbeitgeber direkt, an den Betriebsrat, eine Compliance-Abteilung oder eine andere Stelle im Unternehmen. Von externem Whistleblowing wird dagegen gesprochen, wenn sich der Mitarbeiter an außenstehende Dritte wie z.B. Behörden, Interessenverbände oder die Presse wendet. Während Whistleblowing und entsprechende Hotlines, bei denen Arbeitnehmer Verstöße melden können, in vielen Ländern nicht nur gesetzlich verankert sondern auch gesellschaftlich akzeptiert sind, sind solche Whistleblowing Hotlines in Deutschland erst seit einigen Jahren auf dem Vormarsch.

Bestehende Regelungen

Sowohl zum internen als auch zum externen Whistleblowing gibt es nur vereinzelte gesetzliche Regelungen.

Ganz allgemein legt § 138 des Strafgesetzbuches fest, dass sich strafbar macht, wer bestimmte geplante Straftaten, wie z.B. Geldfälschung, Mord oder Landesverrat nicht anzeigt. Aufgrund der aus dieser Vorschrift erwachsenden staatsbürgerlichen Anzeigepflicht sind Arbeitnehmer in diesen Fällen selbstverständlich berechtigt, sich ohne den Versuch einer internen Klärung sofort an die Staatsanwaltschaft oder die Polizei (nicht aber die Presse!) zu wenden. In der arbeitsrechtlichen Praxis sind diese Fälle aber ohnehin äußerst selten. Vielmehr treten die Fragen der Notwendigkeit und/oder Zulässigkeit von Whistleblowing häufig bei Korruptions- oder anderen Wirtschaftsdelikten, Compliance-Verstößen oder auch Verstößen gegen Ethikrichtlinien auf.

Während es für Beamte eine ausdrückliche gesetzliche Regelung gibt, nach der Korruptionsfälle direkt bei der Staatsanwaltschaft angezeigt werden dürfen, fehlen solche Gesetze für Arbeitnehmer weitgehend. Gesetzlich festgelegt sind lediglich einige wenige Anzeige- und Beschwerderechte im Arbeitsverhältnis, beispielsweise bei Mängeln des Arbeitsschutzes nach § 17 ArbSchG, bei Benachteiligungen oder Beeinträchtigungen auch im betriebsratslosen Betrieb nach §§ 84 ff. BetrVG und im Fall von Diskriminierungen nach §§ 13 und 27 AGG.

Des Weiteren gibt es für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute nach § 25a des Kreditwesengesetzes (KWG) eine gesetzliche Verpflichtung, ein Hinweisgebersystem zu schaffen. Dessen Ausgestaltung ist jedoch ebenfalls nicht gesetzlich geregelt.

Whistleblowing als Kündigungsgrund?

Da gesetzliche Regelungen weitgehend fehlen, ist die Rechtslage durch die Rechtsprechung geprägt. Sind Arbeitsgerichte mit Whistleblowing befasst, steht oft im Vordergrund, ob eine Kündigung durch den Arbeitgeber wegen eines Hinweises des Arbeitnehmers gegenüber Außenstehenden, wie Behörden oder der Presse, wirksam war oder ob der Arbeitnehmer den Missstand anzeigen durfte und eine darauf gestützte Kündigung unwirksam ist. Entscheidend ist dabei eine Interessenabwägung zwischen der Verschwiegenheitspflicht des Arbeitnehmers und dessen Loyalitätspflicht gegenüber dem Arbeitgeber auf der einen Seite und der Meinungsfreiheit sowie dem Interesse an der Beseitigung von Missständen auf der anderen Seite.

In dem der Entscheidung des BAG vom 31.07.2014, 2 AZR 505/13 zugrundeliegenden Fall hatte ein Bewerber für die Betriebsratswahl in einem Video erklärt, „es gebe im Betrieb „Probleme“. An einzelnen Maschinen fehlten Sicherheitsvorkehrungen. Man könne „fast behaupten“, keine Maschine sei „zu 100% ausgerüstet“. Das Problem sei, dass „keine Fachkräfte vorhanden“ seien und „das Beherrschen der Maschinen nicht zu 100% erfüllt werde.“ Das Video wurde im Internet und über YouTube veröffentlicht.

Das BAG hielt die aufgrund dieser Äußerungen erfolgte außerordentliche Kündigung für unwirksam. Wie bei jeder außerordentlichen Kündigung nahm das BAG eine umfassende Interessenabwägung im Einzelfall vor und kam zu dem Ergebnis, dass die Äußerungen des Arbeitnehmers das arbeitsvertragliche Vertrauensverhältnis noch nicht zerstört haben, da der Arbeitnehmer erklärt habe, warum ein Betriebsrat erforderlich sei.

Dies bedeutet aber nicht, dass sich Arbeitnehmer grds. an die Öffentlichkeit verwenden dürften. Vielmehr sind die nachfolgenden, von der Rechtsprechung für die Interessenabwägung entwickelten Kriterien zu beachten, wenn es um die Frage der Zulässigkeit der Anzeige von Missständen geht:

  • In der Regel muss zunächst eine interne Klärung erfolgen / versucht werden; anders ist dies nur in Ausnahmefällen, z.B. wenn eine interne Klärung nicht erfolgreich war oder wie im Falle einer Straftat unzumutbar ist.
  • Bei der weiteren Interessenabwägung berücksichtigen Arbeitsgerichte dann insbesondere, ob
    • es ein öffentliches Interesse an der Offenlegung gibt,
    • keine unverhältnismäßige oder vorschnelle Reaktion erfolgte,
    • eine Schädigung des Arbeitgebers droht,
    • wer der Adressat das Offenlegung ist und
    • wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben gemacht wurden.

Das Whistleblowing kommt daher vor allem als Kündigungsgrund in Betracht, wenn

  • der Mitarbeiter wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben macht,
  • er nur in der Absicht handelte, den Arbeitgeber zu schädigen,
  • durch das innerbetriebliche „Anschwärzen“ der Betriebsfrieden gestört wird, oder
  • der Mitarbeiter einen zumutbaren, erfolgsversprechenden innerbetrieblichen Aufklärungsversuch unterließ.

Empfehlungen für Arbeitgeber

Während Kündigungen wegen Whistleblowing oft erfolgen, wenn ein Unternehmen mit der Art und Weise der Mitteilung von Missständen, der Information der Öffentlichkeit nicht einverstanden ist und/oder wissentlich falsche Meldungen erfolgen, liegen rechtmäßige Hinweise zu etwaigen Missständen im Interesse des Arbeitgebers.

Um sicherzustellen, dass wichtige Hinweise nicht unterbleiben und Arbeitnehmer den Rahmen, insbesondere die zuständige Stelle für Hinweise kennen, so dass Hinweisen im Interesse Aller nachgegangen werden kann, sollten Arbeitgeber durch eine Whistleblowing Richtlinie, ggf. in Form einer Betriebsvereinbarung, ein Umfeld schaffen, in dem bei Hinweisen die Interessen aller Arbeitnehmer und des Arbeitgebers gewahrt werden. Eine solche Betriebsvereinbarung oder Richtlinie sollte unter Berücksichtigung der datenschutzrechtlichen Anforderungen insbesondere Folgendes regeln:

  • Zuständige Stellen für Meldungen
  • Voraussetzungen einer Meldung / Anzeige von Missständen
  • Vorgehen bei Meldungen
  • Schutz des Whistleblowers bei rechtmäßiger Meldung
  • Schutz des Betroffenen, auf den sich ein Hinweis bezieht
  • Konsequenzen bei Missbrauch

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass insbesondere bei der Regelung von Meldepflichten oder bei der Erfassung und Auswertung von Daten über IT-basierte Systeme ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht.

Fazit

Für Arbeitgeber bietet die Einführung von Betriebsvereinbarungen oder Richtlinien zum Whistleblowing die Chance, baldmöglichst von etwaigen Missständen im Unternehmen zu erfahren, Hinweise aufzuklären und zeitnah Missstände beseitigen zu können. Ferner wird das Risiko von öffentlichen Mitteilungen über vermeintliche Missstände durch Mitarbeiter vermieden, und sowohl Hinweisgeber als auch eventuell betroffene Mitarbeiter werden geschützt. Eine Whistleblowing Richtlinie bzw. Betriebsvereinbarung ist daher im Interesse der Belegschaft und der Arbeitgebers.

Rechtsprechung: Abschluss und Inhalt von Arbeitsverhältnissen

Arbeitsvertrag mit ausländischem Arbeitnehmer in deutscher Sprache

Ein in deutscher Sprache abgefasster Arbeitsvertrag kommt auch dann wirksam zustande, wenn der Arbeitnehmer der deutschen Sprache nicht oder nicht ausreichend mächtig ist.

Der Kläger war von 2009 bis 2011 bei einer Spedition als Kraftfahrer im internationalen Transport beschäftigt. Er ist portugiesischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Portugal und spricht kein Deutsch. Nach in portugiesischer Sprache geführten Einstellungsverhandlungen hatte der Kläger 2009 einen von der Arbeitgeberin in deutscher Sprache abgefassten Arbeitsvertrag unterzeichnet, der u.a. eine doppelte Ausschlussfrist enthielt. Nach erfolglosem Schreiben im April 2011 klagte der Kläger im Mai 2011 auf Zahlung von Entgelt für Dezember 2010 sowie Reisekostenpauschalen für Fahrten von März bis September 2010.

Das BAG nahm an, dass der Arbeitsvertrag wirksam abgeschlossen worden sei, obwohl der Kläger der deutschen Sprache nicht mächtig gewesen sei. Eine Willenserklärung werde bereits mit ihrem Zugang beim Empfänger wirksam (§ 130 Abs.1 BGB). Andernfalls würde jedes Schreiben, das der Empfänger nicht lesen könne oder – z.B. aufgrund von Fremdwörtern oder Fachausdrücken - nicht verstehe, ihm erst dann zugehen, wenn ihm der Inhalt des Schreibens vorgelesen oder nachvollziehbar erläutert worden sei. Dem Vertragsschluss stünden fehlende oder mangelhafte Kenntnisse der Vertragssprache nicht entgegen, da niemand verpflichtet sei, einen Arbeitsvertrag in einer ihm fremden Sprache zu unterschreiben. Der Bewerber könne z.B. um Bedenkzeit oder eine Übersetzung des Vertrags bitten, bevor er über die Annahme des Vertragsangebots entscheide. Verzichte er jedoch darauf, sich Kenntnis vom Inhalt des Vertragsangebots zu verschaffen, und schließe stattdessen ohne Zwang einen Arbeitsvertrag in einer Sprache, die er nicht verstehe, dürfe der Arbeitgeber davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer eine Erklärung mit dem aus der Vertragsurkunde ersichtlichen Inhalt abgeben wollte. Der sprachunkundige Arbeitnehmer stehe insoweit demjenigen gleich, der eine Urkunde ungelesen unterschreibe. Aus der AGB-Kontrolle folge nichts anderes. Eine Ausschlussfristenregelung sei nicht deshalb überraschend i.S.v. § 305c Abs.1 BGB, weil der Arbeitnehmer der deutschen Sprache nicht mächtig sei. 

(BAG 19.03.2014 - 5 AZR 252/12 (B))

Tipps für die Praxis:

  • Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, mit einem ausländischen Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag in dessen Muttersprache abzuschließen. Das gilt selbst dann, wenn die Vertragsverhandlungen in der Muttersprache geführt wurden. Das Sprachrisiko trägt insoweit der Arbeitnehmer.
  • Auch wenn Vertragsverhandlungen in einer bestimmten Sprache geführt wurden, entsteht daraus keine Verpflichtung, in Zukunft nur in dieser Sprache zu kommunizieren. Regelmäßig besteht auch im laufenden Arbeitsverhältnis keine Übersetzungspflicht des Arbeitgebers (z.B. aufgrund seiner Fürsorgepflicht).

Urlaubsabgeltungsanspruch ist vererbbar

Der Urlaubsabgeltungsanspruch erlischt nicht, wenn das Arbeitsverhältnis durch den Tod des Arbeitnehmers endet.

Die Witwe eines Arbeitnehmers klagte gegen dessen früheren Arbeitgeber auf Abgeltung von 140 Urlaubstagen. Der Arbeitnehmer war im letzten Monat vor seinem Tod und im Jahr davor ca. 8 Monate arbeitsunfähig. Das LAG Hamm setzte das Verfahren in zweiter Instanz aus und legte es dem EuGH zur Vorabentscheidung vor.

Der EuGH entschied, dass der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub auch dann nicht ohne einen Abgeltungsanspruch für nicht genommenen Urlaub untergehe, wenn das Arbeitsverhältnis durch den Tod des Arbeitnehmers ende. Der Begriff des bezahlten Jahresurlaubs in Art. 7 der RL 2003/88/EG bedeute, dass für die Dauer des Jahresurlaubs das Entgelt für den Arbeitnehmer beizubehalten sei. Um sicherzustellen, dass dieses grundlegende Recht des Arbeitnehmers gewahrt wird, sei ein finanzieller Ausgleich erforderlich, wenn das Arbeitsverhältnis beendet sei und der Arbeitnehmer nicht den gesamten Urlaub genommen habe, auf den er bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch habe. Würde die Pflicht zur Abgeltung von Urlaubsansprüchen durch den Tod des Arbeitnehmers enden, so hätte dies zur Folge, dass ein unwägbares, weder vom Arbeitnehmer noch vom Arbeitgeber beherrschbares Vorkommnis rückwirkend zum vollständigen Verlust des europarechtlichen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub führen würde. Der Anspruch könne zudem nicht davon abhängig gemacht werden, dass im Vorfeld ein entsprechender Antrag gestellt worden sei, da der europarechtliche Anspruch eine solche Voraussetzung nicht kenne. 

(EuGH 12.06.2014 - C-118/13)

Tipps für die Praxis:

  • Im Anschluss an die Schultz-Hoff-Entscheidung (EuGH 20.01.2009 – C-350/06 und C-520/06) ist mit dieser Entscheidung des EuGH nun auch die ständige Rechtsprechung des BAG obsolet, wonach Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche mit dem Tod des Arbeitnehmers untergehen.
  • Auch insoweit müssen Arbeitgeber daher entsprechende Rückstellungen bilden.

Beschäftigungsanspruch – Nachtdienstuntauglichkeit

Kann eine Krankenschwester aus gesundheitlichen Gründen keine Nachtschichten mehr leisten, ist sie deshalb nicht arbeitsunfähig krank. Sie hat Anspruch auf Beschäftigung ohne Nachtschichten. Wird die Arbeitsleistung dem Arbeitgeber mit dieser Einschränkung angeboten und von ihm abgelehnt, bleibt er zur Gehaltszahlung verpflichtet.

Die Klägerin arbeitete bis zu ihrer Erkrankung im Jahr 2010 als Krankenschwester im Schichtdienst. Sie musste Medikamente einnehmen, die zum Einschlafen führten. Sie war deshalb seit dem Ende ihrer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit im Jahr 2011 nicht mehr in der Lage, Nachtdienste zu leisten. Soweit sie zum Nachtdienst eingeteilt wurde, tauschte sie mit anderen Mitarbeitern. Eine betriebsärztliche Untersuchung 2012 bestätigte, dass die Klägerin keine Nachtdienste mehr leisten könne. Hierauf schickte der Pflegedirektor die Klägerin nach Hause mit der Bemerkung, sie sei arbeitsunfähig krank. Die Klägerin bot ihre Arbeitsleistung an, da sie ihren Dienstverpflichtungen hinsichtlich der Früh-, Spät-, Zwischen-, Wochenend- und Feiertagsdienste nachkommen könne. Sie klagte auf Beschäftigung ohne Nachtschichten und Zahlung von Arbeitsvergütung für die Zeit der Nichtbeschäftigung.

Die Klage hatte Erfolg. Die Klägerin sei nicht krankheitsbedingt arbeitsunfähig, weil sie gesundheitlich bedingt keine Nachtdienste mehr leisten könne. Arbeitsunfähigkeit liege vor, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht mehr ausüben könne oder nicht mehr ausüben sollte, weil die Heilung der Krankheit nach ärztlicher Prognose verhindert oder verzögert werde. Die Klägerin könne ihre arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als Krankenschwester aber weiterhin ausüben; ihre eingeschränkte Verwendbarkeit hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit stehe dem nicht entgegen. Zwar seien die Nachtschichten grundsätzlich von der Arbeitspflicht der Klägerin mit umfasst; jedoch gebe es keine vertragliche Festlegung der Arbeit auf die Nachtzeit. Vielmehr sei es dem Arbeitgeber überlassen, die Arbeitszeit im Rahmen des Schichtmodells nach billigem Ermessen festzulegen. Die Interessen der langjährig beschäftigten Klägerin überwiegen hier. Demgegenüber bleibe der Beklagten das volle Weisungsrecht mit Ausnahme der Möglichkeit zur Einteilung von Nachtdiensten. Eine Herausnahme der Klägerin aus den Nachtdiensten sei möglich, erforderlich, zumutbar und angemessen. Die Beklagte habe nicht vorgetragen, es sei aus bestimmten Gründen schwer, frei werdende Nachtdienste gleichmäßig zu verteilen oder andere Arbeitnehmer hierfür zu gewinnen. 

(BAG 09.04.2014 - 10 AZR 637/13)

Leistungsbeurteilung im Zeugnis

Beurteilt der Arbeitgeber die Leistung des Arbeitnehmers im Zeugnis mit der Formulierung, dieser habe die ihm übertragenen Aufgaben „zur vollen Zufriedenheit“ erfüllt, entspricht das der Schulnote „befriedigend“. Beansprucht der Arbeitnehmer eine bessere Schlussbeurteilung, muss er entsprechende Leistungen vortragen und gegebenenfalls beweisen. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn in der einschlägigen Branche überwiegend gute („stets zur vollen Zufriedenheit“) oder sehr gute („stets zur vollsten Zufriedenheit“) Endnoten vergeben werden.

Die Klägerin war ein Jahr lang in der Zahnarztpraxis der Beklagten im Empfangsbereich und als Bürofachkraft beschäftigt. Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses stritten die Parteien darüber, ob die Leistungen der Klägerin mit „zur vollen Zufriedenheit“ oder mit „stets zur vollen Zufriedenheit“ zu bewerten seien.

Im Gegensatz zu den Vorinstanzen gab das BAG der Beklagten Recht. Die Note „befriedigend“ als mittlere Note der Zufriedenheitsskala sei der Ansatzpunkt für die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Begehre der Arbeitnehmer eine bessere Benotung, müsse er darlegen, dass er den Anforderungen gut oder sehr gut gerecht geworden sei. Daran änderten auch die zur Ermittlung einer durchschnittlichen Bewertung herangezogenen Studien, nach denen fast 90 % der untersuchten Zeugnisse die Schlussnoten „gut“ oder „sehr gut“ aufweisen sollen, nichts, zumal unklar sei, ob es sich dabei u.a. auch um Gefälligkeitszeugnisse handelte, die nicht dem Wahrheitsgebot entsprächen. Die Sache wurde daher an das LAG zur weiteren Prüfung zurückverwiesen. 

(BAG 18.11.2014 - 9 AZR 584/13)

Rechtsprechung: Beendigung von Arbeitsverhältnissen

Unfreundliches Verhalten rechtfertigt Abmahnung

Verhält sich ein Arbeitnehmer gegenüber Kunden unfreundlich und damit arbeitsvertragswidrig, kann in der Regel eine Entfernung der deshalb ausgesprochenen Abmahnung nicht verlangt werden.

Der Kläger war als Ausbildungsberater beschäftigt. Auf die Frage eines Lehrgangsteilnehmers nach Einzelheiten einer mündlichen Ergänzungsprüfung antwortete er, es dürfe „eigentlich selbstverständlich sein, dass man sich dort anmeldet wo man sich auch zur schriftlichen Prüfung angemeldet hat. Dass Anmeldungen nicht auf Zuruf erfolgen können, sollte ebenfalls klar sein.“ Als der Kunde die Antwort als unfreundlich beanstandete, antwortete der Kläger ihm u.a.: „Nach heute mittlerweile ca. 20 Anrufen von angehenden Meistern bleibt die Freundlichkeit einfach aus.“ Die Arbeitgeberin mahnte ihn ab. Der Kläger klagte auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte.

Das LAG wies die Klage ab. Es bestehe kein Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte. Insbesondere sei die Abmahnung nicht unverhältnismäßig, da die abgemahnte Pflichtverletzung des Klägers keine Nichtigkeit darstelle. Aufgabe des Arbeitnehmers sei die Kommunikation mit den Kunden. Wenn der Arbeitnehmer nicht nur einmal unfreundlich antworte, sondern dies im Lauf der E-Mail-Kommunikation wiederhole, sei die Abmahnung berechtigt. 

(LAG Schleswig-Holstein 20.05.2014 - 2 Sa 17/14)

Tipp für die Praxis:

  • Nicht jedes unfreundliche Verhalten rechtfertigt eine Abmahnung. Entscheidend ist die Pflichtverletzung, d.h. die Störung des Arbeitsverhältnisses. Gerade unfreundliches Verhalten gegenüber Kunden kann aber zu einer solchen Störung führen. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit sind dann die jeweiligen Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Arbeitnehmer können die Entfernung einer Abmahnung aus ihrer Personalakte u.a. verlangen, wenn die Abmahnung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt.

Krankheitsbedingte außerordentliche Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen unwirksam

Häufige Kurzerkrankungen können ein kündigungsrechtlicher Dauertatbestand sein. Voraussetzung ist, dass die verschiedenen Erkrankungen den Schluss auf eine dauerhafte Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers zulassen und damit eine negative Prognose begründen.

Die Klägerin war ordentlich unkündbar. Sie fehlte in den Jahren von 2000 bis 2011 jeweils zwischen 19 und 163 Arbeitstagen, im Durchschnitt an 75,25 Arbeitstagen wegen unterschiedlicher Erkrankungen. In den Jahren 2006 bis 2011 leistete die Beklagte Entgeltfortzahlung in Höhe von 34.432,82 Euro. Am 06.10.2011 führte die Beklagte mit der Klägerin ein betriebliches Eingliederungsmanagement durch. Zuletzt war die Klägerin in der Zeit vom 16.11.-19.12.2011 arbeitsunfähig erkrankt. Nachdem eine einvernehmliche Trennung scheiterte, beantragte die Beklagte beim Personalrat die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Der Personalrat verweigerte die Zustimmung. Die Einigungsstelle ersetzte die Zustimmung am 27.03.2012. Am 28.03.2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sozialer Auslauffrist. Die Klägerin machte gerichtlich die Unwirksamkeit der Kündigung geltend.

Die Klage hatte Erfolg. Zwar habe die Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Für die Wahrung der zweiwöchigen Ausschlussfrist komme es bei häufigen Kurzerkrankungen nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer bis mindestens zwei Wochen vor Zugang der Kündigung - zufällig - arbeitsunfähig gewesen sei. Entscheidend sei vielmehr, ob der Kündigungsgrund, d.h. die auf der fortbestehenden Krankheitsanfälligkeit beruhende negative Prognose sowie die sich daraus ergebende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen, noch bis mindestens zwei Wochen vor Zugang der Kündigung fortbestanden haben. Trotz Einhaltung der Ausschlussfrist sei die außerordentliche Kündigung aber unwirksam, da es an einem wichtigen Grund fehle. Die Wirksamkeit einer auf häufige Kurzerkrankungen gestützten ordentlichen Kündigung setze eine negative Gesundheitsprognose voraus. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit könnten für eine entsprechende künftige Entwicklung sprechen (erste Stufe). Die prognostizierten Fehlzeiten müssten wiederum zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen durch Betriebsablaufstörungen oder wirtschaftliche Belastungen, wie einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten, führen  (zweite Stufe). Im Rahmen der dann gebotenen Interessenabwägung sei zu prüfen, ob diese Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssten (dritte Stufe). Bei einer außerordentlichen Kündigung sei dieser Prüfungsmaßstab auf allen drei Stufen erheblich strenger. Es bedürfe eines gravierenden Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung. Das sei gegeben, wenn zu erwarten stehe, dass der Arbeitgeber bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses - ggf. über Jahre hinweg - erhebliche Entgeltzahlungen zu erbringen hätte, ohne dass dem eine nennenswerte Arbeitsleistung gegenüberstände. Die Aufrechterhaltung eines solchermaßen „sinnentleerten“ Arbeitsverhältnisses könne dem Arbeitgeber auch im Falle eines ordentlich nicht kündbaren Arbeitnehmers unzumutbar sein. Der Verlauf der krankheitsbedingten Fehlzeiten rechtfertige hier nicht die Prognose, die Klägerin werde künftig im gleichen Maße fehlen wie in den vergangenen zehn Jahren. In dem - als Grundlage für eine Prognose geeigneten - Zeitraum von drei Jahren vor Zugang der Kündigung seien die Ausfallzeiten deutlich zurückgegangen. Anhaltspunkte dafür, dass die Ausfallzeiten künftig wieder ansteigen könnten, habe die Beklagte nicht dargelegt. Tatsächlich sei die Klägerin nach dem 19.12.2011 bis zum Zugang der Kündigung am 28.03.2012 nicht mehr arbeitsunfähig krank gewesen. Der Jahreslohnsumme auf Seiten der Beklagten stehe nach wie vor eine nennenswerte Arbeitsleistung auf Seiten der Klägerin gegenüber. Das Arbeitsverhältnis wäre auch dann nicht „sinnentleert“, wenn künftig Fehlzeiten in dem von der Beklagten prognostizierten Umfang von jährlich 18,81 Wochen einträten. Auch in diesem Fall wäre die Klägerin noch zu fast zwei Dritteln ihrer Jahresarbeitszeit arbeitsfähig. Der Vortrag der Beklagten lasse zudem nicht erkennen, dass die prognostizierten Fehlzeiten zu nicht mehr hinnehmbaren Betriebsablaufstörungen führten. Die Klägerin könne den weitaus größeren Teil des Jahres sinnvoll eingesetzt werden. Der Umstand, dass die möglichen Ausfallzeiten zu Vertretungsbedarf und zu Verzögerungen im Betriebsablauf führten, sei nicht außergewöhnlich. 

(BAG 23.01.2014 - 2 AZR 582/13)

Tipp für die Praxis:

  • Wie bei allen krankheitsbedingten Kündigungen ist auch bei häufigen Kurzerkrankungen entscheidend, dass eine negative Gesundheitsprognose und eine daraus resultierende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen vorliegen. Nicht ausreichend ist dabei jedenfalls bei einer außerordentlichen Kündigung, dass der Arbeitnehmer in einem Zeitraum von zwei Jahren zu ca. einem Drittel seiner Arbeitszeit arbeitsunfähig gewesen ist.

Personenbedingte Kündigung wegen Alkoholerkrankung

Eine Alkoholerkrankung berechtigt den Arbeitgeber zur Kündigung, wenn die Verrichtung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit mit einer beachtlichen Selbst- und Fremdgefährdung des Arbeitnehmers oder Dritter verbunden ist und der Arbeitnehmer nicht die erforderliche Gewähr dafür bietet, bei seiner Arbeitsleistung einschlägige Unfallverhütungsvorschriften zu beachten.

Die Beklagte ist ein Entsorgungsunternehmen. Den Hofarbeitern, wie dem Kläger, obliegt es, Schrott zu sortieren, zu reinigen und zu entsorgen. Dabei kommen Fahrzeuge zum Einsatz mit einem Gewicht von bis zu 35 Tonnen und einer Ausgreifweite von bis zu 20 Metern. 2009 führte die Beklagte ein striktes Alkoholverbot ein, über das sie ihre Mitarbeiter schriftlich unterrichtete. Im Januar 2010 wurde der Kläger stark alkoholisiert am Arbeitsplatz angetroffen. Die Beklagte mahnte ihn ab. Der Kläger begann im Mai 2010 eine Entziehungskur, die er aber abbrach. In den folgenden Monaten führte die Beklagte beim Kläger mit dessen Einverständnis regelmäßig Tests auf Alkohol im Atem durch. Eine Kontrolle im August ergab einen Wert von 1,81 Promille. Die Beklagte mahnte ihn erneut ab. Bei weiteren Tests im September wurde beim Kläger eine Alkoholkonzentration von 0,6, 0,16 bzw. 0,52 Promille festgestellt. Im Herbst 2010 weitete die Beklagte ihr Betriebsgelände zu einem etwa 800 Meter entfernten Containerplatz aus. Seither mussten Hofarbeiter auch öffentlichen Straßenraum befahren. Im Januar 2011 verweigerte der Kläger die Teilnahme an einem Alkoholtest. Im März 2011 teilte sein Arzt mit, nach Abbruch der stationären Therapie im Jahr 2010 seien keine weiteren Maßnahmen zur Alkoholentwöhnung durchgeführt worden. Daraufhin forderte die Beklagte den Kläger auf, verbindliche Unterlagen über eine Entziehungskur in nächster Zukunft vorzulegen. Der Kläger brachte keine Unterlagen bei. Im April kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich.

Das BAG hielt die Kündigung für wirksam. Eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei im Fall der Alkoholsucht möglich, wenn im Zeitpunkt der Kündigung die Prognose bestehe, dass der Arbeitnehmer aufgrund der Alkoholsucht dauerhaft nicht zuverlässig in der Lage sein werde, die vertraglich geschuldete Tätigkeit ordnungsgemäß zu erbringen. Für die Prognose komme es entscheidend darauf an, ob der Arbeitnehmer bereit sei, eine Entziehungskur bzw. Therapie durchzuführen. Lehne er das ab, könne erfahrungsgemäß davon ausgegangen werden, dass er von seiner Alkoholabhängigkeit in absehbarer Zeit nicht geheilt werde. Im Streitfall sei im Zeitpunkt der Kündigung die Annahme gerechtfertigt gewesen, der Kläger biete aufgrund von Alkoholsucht nicht mehr die Gewähr, seine Tätigkeit als Hofarbeiter dauerhaft ordnungsgemäß erbringen zu können. Er sei im Rahmen seiner Tätigkeit verantwortlich für das Führen verschiedener großer Fahrzeuge. Die mit dem Alkoholkonsum einhergehenden Minderungen der Wahrnehmungs- und Reaktionsfähigkeit führten zu erheblichen Gefahren für Menschen und Material auf dem Hofgelände. Die Beklagte musste aufgrund der Vorfälle in der Vergangenheit auch künftig mit Alkoholauffälligkeiten des Klägers während der Arbeitszeit rechnen. Sie durfte von einer Therapieunwilligkeit ausgehen. Die Alkoholerkrankung führte zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen. Der Kläger erbringe seine Arbeitsleistung in einem Umfeld, das von An- und Abtransporten sowie Umladungen von Metallabfällen mittels schwerer Gerätschaften wie Bagger, Gabelstapler, Lader, betriebseigener und betriebsfremder LKW geprägt sei. Seine vertraglich geschuldete Tätigkeit sei deshalb sowohl mit einer nicht unerheblichen Gefahr für sich selbst als auch für Dritte verbunden. Aufgrund dieser Gefahren sei es der Beklagten nicht zuzumuten gewesen, den Kläger auf seinem bisherigen Arbeitsplatz einzusetzen. Im Kündigungszeitpunkt habe auch keine zumutbare Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung des Klägers bestanden. 

(BAG 20.03.2014 - 2 AZR 565/12)

Veröffentlichung von Patientenbildern auf Facebook

Beruht eine Vertragspflichtverletzung auf einem steuerbaren Verhalten, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das künftige Verhalten schon durch eine Abmahnung positiv beeinflusst werden kann.

Die beklagte Krankenhausbetreiberin hatte der Klägerin außerordentlich, hilfsweise ordentlich und ohne vorherige Abmahnung gekündigt, weil diese Fotografien eines Patienten auf ihr Facebook-Profil gestellt hatte. Die Klägerin betreute auf der Kinderintensivstation u.a. den am 03.02.2013 geborenen und am 09.05.2013 verstorbenen Säugling G. Sie veröffentlichte und kommentierte auf ihrer Facebook-Seite Fotografien von sich und G. sowie von G. allein. Die Beklagte bat sie daher wegen des dringenden Verdachts schwerwiegender Vertragspflichtverletzungen zu einer Anhörung. Die Klägerin entfernte die Fotografien daraufhin umgehend von ihrer Facebook-Seite.

Das LAG hielt die Kündigung wegen fehlender Abmahnung für unwirksam. Zwar habe die Klägerin mit der Veröffentlichung der Bilder des Patienten auf ihrer Facebook-Seite ihre Schweigepflicht als medizinische Mitarbeiterin verletzt. Sie sei sowohl arbeitsvertraglich als auch gesetzlich verpflichtet gewesen, die Behandlung des Patienten sowie deren nähere Umstände geheim zu halten. Dabei sei zu berücksichtigen, dass letztlich der Personenkreis, der Zugang zu den unerlaubt veröffentlichten Bildern erhalten könne, nicht begrenzbar sei. Es sei der Beklagten aber zuzumuten, der Klägerin lediglich eine Abmahnung zu erteilen und das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Zunächst habe die Veröffentlichung der Bilder zu keiner schwerwiegenden Persönlichkeitsrechtsverletzung geführt. Der Patient sei auf den Bildern nicht zu individualisieren. Der Säugling werde auf den Bildern außerdem nicht verächtlich gemacht oder in sonstiger Weise herabgewürdigt. Die Klägerin habe keine unlauteren Ziele verfolgt. Sie habe ganz offensichtlich eine emotionale Bindung zu dem Patienten aufgebaut. Die Persönlichkeitsrechte des Patienten würden durch den Facebook-Auftritt der Klägerin aktuell nicht mehr verletzt, nachdem die Aufnahmen dort gelöscht worden seien. Die Beklagte habe aufgrund der Veröffentlichung der Bilder weder mit einer Rufschädigung noch mit Schadensersatzansprüchen rechnen müssen, da nicht erkennbar gewesen sei, dass der Patient bei der Beklagten behandelt worden sei. Die Beklagte habe auch nicht damit rechnen müssen, dass die Klägerin nach Erhalt einer Abmahnung erneut Bilder von Patienten bei Facebook veröffentlichen werde. Die Klägerin habe die Bilder noch vor der Anhörung entfernt und damit unmittelbar nach den ersten Vorhaltungen das ihr Mögliche getan, um den rechtswidrigen Zustand zu beseitigen. Eine Abmahnung sei auch nicht wegen der besonderen Schwere der Pflichtverletzung entbehrlich. 

(LAG Berlin-Brandenburg 11.04.2014 - 17 Sa 2200/13)

Tipps für die Praxis:

  • Grundsätzlich gilt auch bei Beiträgen von Arbeitnehmern in Social Media: Keine verhaltensbedingte Kündigung ohne vorherige Abmahnung einer entsprechenden Pflichtverletzung.
  • Nur wenn bereits von vornherein erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten ist oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren Hinnahme für den Arbeitgeber unzumutbar und damit auch für den Arbeitnehmer erkennbar offensichtlich ausgeschlossen ist, entfällt ausnahmsweise das Abmahnungserfordernis vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung.

Kündigung durch Personalleiter

Die Bestellung zum Personalleiter allein genügt nicht, um das Zurückweisungsrecht des Arbeitnehmers hinsichtlich einer Kündigung auszuschließen. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer über die Berufung des Personalleiters informieren. Dies gilt auch, wenn jemand aus einem anderen, konzernzugehörigen Unternehmen zum Personalleiter bestellt wird. Der Konzernarbeitgeber des Personalleiters oder dieser selbst können den Arbeitnehmer nicht in einer das Zurückweisungsrecht ausschließenden Weise über die Kündigungsbefugnis informieren.

Der Kläger war als Mitarbeiter im Vertrieb bei der Beklagten tätig. Die Beklagte gehörte zu einem Konzernverbund. Die Personalleiterin für die Beklagte war nicht bei der Beklagten angestellt, sondern übte die Personalbefugnisse für eine ganze Gruppe von Unternehmen aus. Sie unterzeichnete sowohl den Arbeitsvertrag des Klägers als auch das Kündigungsschreiben. Dem Kündigungsschreiben lag die Kopie einer Kündigungsvollmacht des Geschäftsführers der Beklagten bei. Der Kläger wies die Kündigung mit dem Hinweis auf das Fehlen einer ordnungsgemäßen Vollmachtsurkunde zurück und erhob Kündigungsschutzklage.

Die Klage hatte Erfolg. Nach § 174 Satz 1 BGB sei die Kündigung unwirksam, wenn der Bevollmächtigte keine Vollmachtsurkunde vorlege und der andere die Kündigung aus diesem Grunde unverzüglich zurückweise. Hier sei die Kündigung durch die bevollmächtigte Personalleiterin ausgesprochen worden, ohne dass das Original der Vollmachtsurkunde beigelegt worden sei. Eine Kopie genüge nicht. Das Zurückweisungsrecht des Klägers sei auch nicht ausgeschlossen gewesen, weil der Vollmachtgeber ihn von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt habe. Der Arbeitnehmer sei zur Zurückweisung der Kündigung berechtigt, wenn er keine Gewissheit habe, dass der Erklärende wirklich bevollmächtigt sei und sich der Arbeitgeber dessen Erklärung tatsächlich zurechnen lassen müsse. Er solle nicht nachforschen müssen, welche Stellung der Erklärende habe und ob damit das Recht zur Kündigung verbunden sei. Das Inkenntnissetzen liege deshalb nur vor, wenn der Arbeitgeber bestimmte Mitarbeiter - z. B. durch die Bestellung zum Prokuristen, Generalbevollmächtigten oder Leiter der Personalabteilung - in eine Stelle berufen habe, die üblicherweise mit dem Kündigungsrecht verbunden sei. Dabei reiche allerdings die bloße Übertragung einer solchen Funktion nicht aus, wenn diese Funktionsübertragung aufgrund der Stellung des Bevollmächtigten im Betrieb nicht ersichtlich sei und auch keine sonstige Bekanntmachung erfolge. Vielmehr sei erforderlich, dass der Arbeitnehmer davon in Kenntnis gesetzt werde, dass der Erklärende diese Stellung tatsächlich innehabe. Erforderlich sei dabei ein Handeln des Vollmachtgebers - also des Arbeitgebers - selbst. Daran fehle es hier. Allein aus der Tatsache, dass die Personalleiterin mit dem Kläger Einstellungsgespräche geführt oder den Arbeitsvertrag unterzeichnet habe, folge nicht, dass sie auch zur Kündigung von Arbeitsverhältnissen befugt sei oder eine Funktion als Personalleitern mit entsprechenden Befugnissen bei der Beklagten ausgeübt habe. Überdies unterzeichnete sie ihre E-Mails mit ihrem Vornamen ohne weitere Zusätze über ihre Funktion. Soweit im Kündigungsschreiben der Zusatz „HR Director“ unter den Namen gesetzt sei, vermöge dies ein Inkenntnissetzen über ihre Funktion vor Ausspruch der Kündigung durch die Beklagte nicht zu ersetzen. Im Übrigen sei von der Beklagten nicht dargelegt worden, wann und wo sie den Kläger konkret darüber informiert haben will, dass die Personalleiterin auch für ihr Unternehmen zuständig sei. Selbst wenn die Personalleiterin sich auf einem Treffen ausdrücklich als Personalleiterin mit Zuständigkeit für die gesamte Region vorgestellt habe, fehle es an einer Darlegung der Beklagten, dass entsprechende Erklärungen ihr zuzurechnen seien. Es fehle damit an einer notwendigen Handlung des Vollmachtgebers. 

(LAG Schleswig-Holstein 25.02.2014 - 1 Sa 252/13)

Tipps für die Praxis:

  • Arbeitgeber müssen darauf achten, dass sie alle Arbeitnehmer nachweislich bspw. per (gegengezeichnetem) Rundschreiben, E-Mail, Intranet oder Aushang über die Bevollmächtigung des Personalleiters oder anderer Personen zum Ausspruch von Kündigungen informieren.
  • Kann nicht nachvollzogen werden, ob der zu kündigende Arbeitnehmer tatsächlich entsprechend informiert wurde, sollte der Kündigung (vorsorglich) eine Vollmachtsurkunde im Original beigefügt werden. Im Hinblick auf möglichen Zeitdruck bei außerordentlichen Kündigungen kann es sinnvoll sein, unterzeichnete Vollmachtsurkunden in ausreichender Anzahl bereit zu halten.

Rechtsprechung: Betriebsverfassungsrecht

Verweigerung der Vertragsverlängerung als Benachteiligung eines befristet beschäftigten Betriebsratsmitglieds

Verweigert ein Arbeitgeber einem befristet beschäftigten Betriebsratsmitglied die Verlängerung des Vertrages wegen dessen Betriebsratstätigkeit, kann das Betriebsratsmitglied den Abschluss eines Folgevertrags aufgrund der Benachteiligung verlangen.

Die Klägerin macht die Weiterbeschäftigung nach Ablauf ihres befristeten Arbeitsvertrages geltend. Sie war zunächst aufgrund eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags bei der Beklagten beschäftigt und wurde währenddessen in den Betriebsrat gewählt. Nachdem ihr Arbeitsvertrag um ein Jahr verlängert worden war, lehnte die Beklagte im folgenden Jahr die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin - wie auch von vier anderen Arbeitnehmern - ab.

Die Klage hatte keinen Erfolg, da die Klägerin mangels Benachteiligung keinen Anspruch auf Verlängerung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte hatte. Zwar kann grundsätzlich ein Anspruch auf Abschluss eines Folgevertrags eines befristet beschäftigten Betriebsratsmitglieds bestehen, wenn die Vertragsverlängerung vom Arbeitgeber gerade wegen der Betriebsratstätigkeit verweigert wird. Die Nichtübernahme eines befristet beschäftigten Betriebsratsmitglieds in ein weiteres Arbeitsverhältnis stellt dann eine unzulässige Benachteiligung dar, wenn eine Schlechterstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern vorliegt, die nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht.

Dies hätte die Klägerin jedoch darlegen und beweisen müssen, da es keinen Erfahrungssatz gibt, wonach die Entscheidung eines Arbeitgebers, mit einem befristet beschäftigten Betriebsratsmitglied keinen Folgevertrag zu schließen, auf dessen Betriebsratstätigkeit beruht. Allein die diesbezügliche Behauptung der Klägerin genügte vorliegend nicht, da die Beklagte nachwies, dass auch die befristeten Arbeitsverhältnisse von vier anderen Mitarbeitern nicht verlängert wurden. Zudem trug sie nachvollziehbare, in keinem Zusammenhang mit der Betriebsratstätigkeit stehende Gründe dafür vor, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nicht fortzusetzen. 

(BAG 25.06.2014 – 7 AZR 847/12)

Tipps für die Praxis:

  • Der für Betriebsratsmitglieder geltende Sonderkündigungsschutz steht einer wirksamen Befristung des Arbeitsverhältnisses mit einem Betriebsratsmitglied nicht entgegen.
  • In solchen Fällen sollte allerdings besonders gründlich dokumentiert werden, wieso der Vertrag ggf. nicht verlängert wird und wie in dem fraglichen Zeitraum bei anderen Mitarbeitern verfahren wurde.