In diesem Jahr wird so viel über die deutsche Mitbestimmung geschrieben wie seit vielen Jahren nicht. Im Wesentlichen geht es um die Frage, welche Mitarbeiter bei den verschiedenen Schwellenwerten mitzuzählen sind. Hier war nach tradierter Rechtsprechung davon auszugehen, dass sowohl Leiharbeit­ nehmer als auch Mitarbeiter ausländischer Gesellschaften ei­ nes Konzerns bei der Zählung nicht zu berücksichtigen sind. Nunmehr gibt es Tendenzen in der Rechtsprechung beide Mit­ arbeitergruppen anders zu bewerten.

Einbeziehung von Leiharbeitnehmern

Das BAG hat jüngst entschieden (Beschluss vom 4. November 2015 – 7 ABR 42/13), dass Leiharbeitnehmer, die län­ ger als drei Monate auf Stammarbeitsplätzen eingesetzt wer­ den, bei den Schwellenwerten zur Bestimmung des anzuwen­ denden Wahlverfahrens für die Wahl des Aufsichtsrats beim Entleiher mitzuzählen sind. Damit knüpft das BAG an seine jüngeren Entscheidungen an, nach denen jeweils nach dem zugrundeliegenden Normzweck zu entscheiden ist, ob Leihar­ beitnehmer bei den jeweiligen Schwellenwerten zu berücksich­ tigen sind. Diese Entscheidung liegt derzeit nur als Pressemit­ teilung vor. Daher ist derzeit noch nicht klar, welchen Norm­ zweck das BAG zugrunde legt und ob die Entscheidung verall­ gemeinert werden kann. Schließt sich das BAG einer bislang hierzu in der Literatur vertretenen Auffassung an, so sind Leih­ arbeitnehmer deswegen mitzuzählen, weil die Mitarbeiteran­ zahl als Indiz für die Komplexität einer Organisation gewer­ tet wird, die eine Beteiligung der Mitarbeiter im maßgeblichen Kontrollorgan, dem Aufsichtsrat, gebietet. Dies hätte dann zur Folge, dass Leiharbeitnehmer bei allen Schwellenwerten des MitbestG mitzurechnen sind. Mit Blick auf die bisherigen Ten­ denzen und den aktuellen Referentenentwurf zur Leiharbeit ist davon auszugehen, dass Leiharbeitnehmer zukünftig auch bei den entsprechenden Schwellenwerten des DrittelbG mitzuzäh­ len sein werden.

Zu beachten ist insoweit allerdings, dass die Arbeitsgerichte – und damit auch das BAG – nur für Fragen der Wahl der Arbeit­ nehmervertreter im Aufsichtsrat und über deren Abberufung zuständig sind. Soweit sich demgegenüber Fragen hinsicht­ lich der Zusammensetzung des Aufsichtsorgans stellen, sind die ordentlichen Gerichte zur Entscheidung berufen. Der BGH hat sich insoweit allerdings noch nicht geäußert.

Berücksichtigung von ausländischen Arbeitnehmern

Die aktuelle Diskussion hat mit einem Statusverfahren vor dem Landgericht Frankfurt (Beschluss vom 16. Februar 2015 – 3­16 O 1/14) begonnen. Nach der Ansicht des LG Frankfurt sind Arbeitnehmer ausländischer Konzernunternehmen bei der Bestimmung der Größe des Aufsichtsrates mitzuzählen. Zur Begründung führt das LG Frankfurt aus, dass die gesetzlichen Vorschriften des Mitbestimmungsrechts keine Beschränkung auf nur im Inland beschäftigte Arbeitnehmer enthalte. Die Zu­ rechnungsvorschriften für Konzernunternehmen verwiesen insoweit auf das Aktienrecht, der maßgebliche allgemeine Konzernbegriff schließe aber unstreitig auch ausländische Unternehmen ein. Ohne einen solchen Ausschluss seien dann auch Arbeitnehmer von Konzerntöchtern im Ausland bei der Ermittlung der Schwellenwerte des Mitbestimmungsgeset­ zes mitzuzählen.

In einer aktuellen Entscheidung des Kammergerichts Berlin (Beschluss vom 16. Oktober 2015 – 14 W 89/15) hat dieses in der Sache noch nicht selbst entschieden, sondern dem EuGH folgende Frage im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfah­ ren vorgelegt:

Ist es mit Artikel 18 AEUV (Diskriminierungsverbot) und Arti- kel 45 AEUV (Freizügigkeit der Arbeitnehmer) vereinbar, dass ein Mitgliedstaat das aktive und passive Wahlrecht für die Ver- treter der Arbeitnehmer in das Aufsichtsorgan eines Unterneh- mens nur solchen Arbeitnehmern einräumt, die in Betrieben des Unternehmens oder in Konzernunternehmen im Inland be- schäftigt sind?“

Die Beantwortung dieser Frage ist nicht nur für die Bemes­ sung der Größe des Aufsichtsrates, sondern auch für die Fra­ ge der Mitbestimmungsart – also drittelbeteiligt oder paritä­ tisch – von Bedeutung.

Bislang werden hierzu folgende Ansichten vertreten:

  • Nach dem sogenannten Territorialitätsprinzip könne die Mit­ bestimmung – diese knüpfe bspw. in § 3 MitbestG an die Betriebsverfassung an – ausschließlich innerhalb Deutsch­ lands zur Anwendung kommen. Die Gesetzgebungskom­ petenz ende letztlich an den Bundesgrenzen, dement­ sprechend seien im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer für die Berechnung der Größe des Aufsichtsrates nicht mit einzubeziehen.
  • Die unternehmerische Mitbestimmung in § 5 MitbestG knüpfe an den Konzern an, sodass auch Arbeitnehmer ausländischer Konzernunternehmen hiervon umfasst sei­ en. Eine Begrenzung des Mitbestimmungsrechts versto­ ße nicht nur gegen die europarechtlich garantierte Arbeit­ nehmerfreizügigkeit, sondern auch gegen das allgemeine Diskriminierungsverbot, soweit diese allein an den Aufent­ halt in einem Staatsgebiet anknüpfe.

Aus unserer Sicht dürften die möglichen Konsequenzen einer Entscheidung – unabhängig davon, ob und wie diese letztlich getroffen wird – überschaubar und handhabbar sein.

In allen Verfahren wird die Behauptung aufgestellt, die Nicht­ beteiligung von Arbeitnehmern in ausländischen Konzernbe­ trieben führe zu einer Unanwendbarkeit oder sogar zur Unwirk­ samkeit des Mitbestimmungsgesetzes. Bereits diese Grundan­ nahme ist unzutreffend.

Tatsächlich knüpfen weder die entsprechende Zählarithme­ tik des § 7 MitbestG noch die Regelung zum Konzern in § 5 MitbestG an die lokale Befindlichkeit von Arbeitnehmern oder Konzernunternehmen an. Diese Normen können daher von vornherein nicht wegen des Ausschlusses von Arbeitnehmern im Ausland unwirksam sein.

Der teilweise vertretene Ausschluss der Arbeitnehmer im Aus­ land von der Wahl zum und der Partizipation im Aufsichtsrat beruht letztlich auf der Bestimmung des § 3 MitbestG. Diese Vorschrift definiert den Begriff des Arbeitnehmers für Zwecke des Mitbestimmungsgesetzes und verweist insoweit auf das Betriebsverfassungsrecht. Dieses kann seinerseits nur inlän­ dische Sachverhalte regeln. Dies entspricht zu Recht seit eini­ gen Jahrzehnten der Rechtsprechung des BAG.

Nur diese Bestimmung und die damit zusammenhängenden Bestimmungen zum Wahlverfahren – das Gleiche dürfte für das DrittelbG gelten – sind potentiell unwirksam.

Unterstellt, der EuGH käme zu der Einschätzung, das euro­ päische Recht gebiete die Beteiligung der Arbeitnehmer in ausländischen Betrieben und Unternehmen an der Wahl zum Aufsichtsrat der Konzernmutter, so wäre zunächst das deut­ sche Recht vor diesem Hintergrund auszulegen. Dabei müss­ te eine europarechtskonforme Auslegung wohl ergeben, dass das deutsche Gesetz die Begriffsdefinition des Arbeitnehmers nur für Deutschland regelt und im Übrigen entweder der jewei­ lige nationale Gesetzgeber eine Definition getroffen oder ein europäischer Arbeitnehmerbegriff zu gelten hat. In dieser Si­ tuation bliebe das deutsche Mitbestimmungsrecht also weitest­ gehend erhalten.

Die sich stellende Frage, wie die Wahl ablaufen soll, können weder der EuGH noch der deutsche Gesetzgeber beantwor­ ten. Soweit im Ausland gewählt werden soll, muss ein ent­ sprechendes Verfahren etabliert und durchführende Orga­ ne müssen benannt oder geschaffen werden. Diesbezügli­ che Regelungen unterfallen jedoch von vornherein nicht der Zuständigkeit des deutschen Gesetzgebers. Der EuGH ist sei­ nerseits kein Organ mit Rechtsetzungskompetenz, so dass auch von dieser Seite das entstehende Regelungsvakuum nicht ausgefüllt werden kann.

Konsequenzen

Da für vergleichbare Fragestellungen unterschiedliche Gerich­ te zuständig sind und derzeit unklar ist, wie diese durch die Gerichte beantwortet werden, stellt sich für viele Unternehmen die Frage, ob überhaupt und – wenn ja – wie auf diese Ent­ wicklungen zu reagieren ist.

Eine wirkliche Lösung der bestehenden Auslegungsschwie­ rigkeiten ist letztlich nur dadurch möglich, dass eine Gesell­ schaftsform gewählt wird, auf die das MitbestG und das Drit­ telbG nicht anwendbar sind oder die es zumindest erlaubt, das Wahlrecht selbst zu regeln. Ersteres ist insbesondere bei ausländischen Gesellschaftsformen der Fall, die nicht in den Anwendungsbereich der einschlägigen deutschen Gesetze fallen. Soll die Gesellschaft im Grundsatz mitbestimmt blei­ ben oder werden, so können die aufgezeigten Schwierigkei­ ten in der Rechtsform der SE vermieden werden. Innerhalb ei­ ner SE kann nämlich auch das Wahlrecht an die Bedürfnisse des betroffenen Unternehmens angepasst werden. Auf diese Weise kann sowohl ein Wahlrecht und ein Wahlverfahren für Mitarbeiter ausländischer Konzerntöchter vereinbart, wie auch ausgeschlossen werden. Unabhängig davon stellt sich bei ei­ ner SE auch nicht die Frage, ob Leiharbeitnehmer mitzuzählen sind, da die vereinbarte Mitbestimmung von weiteren Verände­ rungen der Mitarbeiteranzahl unberührt bleibt.