La Commissione europea (Commissione) ha pubblicato uno studio che, nelle sue intenzioni, dovrebbe fare luce su due questioni “calde” in tema di azioni di risarcimento dei danni in sede civile derivanti da asserite violazioni antitrust: le presunte vittime di un cartello avente ad oggetto la fissazione dei prezzi potrebbero non aver subito alcun danno effettivo in quanto potrebbero aver semplicemente trasferito a valle l’aumento dei costi asseritamente sopportato? I giudici in sede civile come dovrebbero gestire tale aspetto?

Lo studio è stato commissionato dalla Commissione nel contesto della Direttiva danni derivanti da violazioni antitrust (Direttiva n. 2014/104/UE, Direttiva Danni), ossia la direttiva di prossima attuazione anche in Italia e che impone alla Commissione stessa di emanare delle linee guida indirizzate ai giudici nazionali su come valutare eventuali eccezioni di traslazione del sovrapprezzo (il c.d. passing-on), nonché su come quantificare detto fattore. Lo studio in commento è dunque il precursore di tali orientamenti, cui seguirà un processo di consultazione nei prossimi mesi con giudici, economisti e altri operatori del diritto, prima di giungere ad un testo che sarà presumibilmente pubblicato nel corso del 2017.

Lo studio sarà presumibilmente di aiuto ai giudici nazionali per identificare l’impatto del passing-on nonché garantire che qualsiasi analisi economica svolta sia correttamente svolta seguendo gli approcci e metodi economici accuratamente descritti nello studio, evidenziando anche alcune criticità (come la possibile discrasia temporale tra inizio e termine dell’infrazione ed inizio e termine della conseguente applicazione dell’asserito sovrapprezzo).

Lo studio fornisce anche utili informazioni su come potrebbero essere esaminate sia l’effettiva incidenza delpassing-on (a tal riguardo si indicano alcuni elementi rilevanti come il processo di formazione dei prezzi, l’“intensità” della concorrenza, nonché il potere negoziale della clientela nel mercato di riferimento), sia i diversi mezzi e strumenti di prova utili per valutare e quantificare gli effetti del passing-on (tra cui in particolare la documentazione contrattuale e finanziaria delle imprese coinvolte). Inoltre, fornisce una serie di indicazioni che potrebbero coadiuvare i giudici nazionali nella decisione sul concedere o meno l’accesso e/o ordinare l’esibizione di varie tipologie di prove in possesso della controparte (ad esempio si suggerisce la possibile predisposizione di un meccanismo di vera e propria disclosure da effettuarsi in diverse tranche successive e lo scambio di determinate informazioni sensibili solo ad un ristretto numero di soggetti), e che potrebbero ottimizzare l’uso della consulenza tecnica d’ufficio. A tal riguardo, nello studio si propone finanche un contro-esame dei diversi esperti in caso di risultati contrastanti ottenuti dalle parti e dal consulente tecnico nominato d’ufficio, ovvero la predisposizione di una metodologia comune di analisi prima di procedere con l’esperimento delle singole perizie, per facilitare sia la valutazione del giudice, sia le eventuali repliche delle parti.

In conclusione, il documento in commento sembra riaccendere l’attenzione su un aspetto particolarmente delicato nel contesto delle azioni di risarcimento danni in sede civile nell’imminenza dell’implementazione della Direttiva Danni. Il passing-on appare invero un aspetto ancora poco battuto dai nostri giudici nazionali, a differenza di altre giurisdizioni europee e soprattutto statunitense, ma di fondamentale importanza specialmente per determinare l’effettivo danno determinato da una infrazione a carico dei soggetti che hanno iniziato una azione in giudizio e, correlativamente, per la predisposizione della difesa da parte dei presunti “cartellisti”. Da un lato lo studio sembra corroborare le tesi di chi sostiene che qualsiasi riferimento ai possibili effetti di un’intesa contenuto nel provvedimento delle autorità amministrative dovrebbe essere rivalutato autonomamente dai giudici, essendo loro il compito di accertare l’esistenza del danno, nonché della sua connessione causale con la presunta intesa anticoncorrenziale. Dall’altro, appare ancora poco chiaro come potranno i giudici nazionali superare le criticità insite alla presunzione di sovrapprezzo prevista dalla Direttiva Danni.