Four strikes and you’re out. In deze procedure had de staatssecretaris van economische zaken vier beslissingen op bezwaar genomen (in 2010, 2011, 2013 en 2014) en nog was onvoldoende gemotiveerd dat aan de wettelijke vereisten voor het verlenen van een ontheffing op grond van de Flora- en faunawet (Ffw) was voldaan. De Afdeling ziet hierin aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door te oordelen dat de aanvraag wordt afgewezen.

De uitspraak van 18 februari 2015 is om twee redenen interessant. De eerste reden is dat heel helder ingegaan wordt op de drie criteria waaraan een Ffw-ontheffing moet voldoen. Daarnaast is de uitspraak ook interessant voor het algemeen bestuursrecht, omdat de Afdeling zelf in de zaak voorziet in de ontheffingsprocedure, maar niet in de handhavingsprocedure.

De casus

De provincie Groningen wilde in 2008 het project “Van Turfvaart naar Toervaart” uitvoeren en heeft het inmiddels (zeven jaar later) ook uitgevoerd. Dit project hield in dat kanalen in Groningen die vroeger bedoeld waren voor het vervoer van turf, geschikt zijn gemaakt voor recreatievaart (zie voor meer informatie: http://www.provinciegroningen.nl/uitvoering/werken-en-ondernemen/van-turfvaart-naar-toervaart/). Eén van deze kanalen is het Westerdiepsterdalkanaal. In dit kanaal komt de groene glazenmaker voor. Deze libellesoort is zeldzaam en behoort tot de strikt beschermde diersoorten zoals aangewezen in bijlage IV van de Habitatrichtlijn (HRL). De libelle is kwetsbaar, onder meer omdat deze afhankelijk is van krabbescheer. Krabbescheer is een waterplant en vormt het leefgebied van de groene glazenmaker, zo legt deze libelle haar eitjes in krabbescheer. Meer over de groene glazenmaker (en alle andere beschermde dieren- en plantensoorten) is te vinden in de Nederlandse soortendatabase: http://mineleni.nederlandsesoorten.nl/content/groene-glazenmaker-aeshna-viridis.

Als krabbescheer verdwijnt, verdwijnt ook de groene glazenmaker, zo volgt uit deze uitspraak, en zie hier het probleem in deze zaak: door het project worden zowel de groene glazenmaker als de krabbescheer getroffen. De provincie vraagt in 2008 een Ffw-ontheffing aan en tegen de verlening daarvan stelt Stichting Platform Berend Botje rechtsmiddelen in. De tussenuitspraak van de Afdeling van 4 december 2013 is met annotatie van W.R. van der Velde gepubliceerd in AB 2014/38. Een Ffw-ontheffing moet aan drie criteria voldoen (waarover hierna meer) en in de tussenuitspraak oordeelde de Afdeling – kort samengevat – dat geen van deze drie criteria voldoende gemotiveerd waren door de staatssecretaris. Naar aanleiding van de tussenuitspraak heeft de staatssecretaris een nieuwe, vierde, beslissing op bezwaar genomen waarin de bezwaren opnieuw ongegrond zijn verklaard.

Aan welke criteria moet een Ffw-ontheffing voldoen?

De provincie heeft ontheffing aangevraagd voor het vangen (art. 9 Ffw) en vervoeren (art. 13 lid 1 Ffw) van de libellen en het beschadigen, wegnemen en verstoren van de voortplantings- en verblijfplaatsen ervan (art. 11 Ffw). Ontheffingverlening is op grond van art. 75 Ffw bij bijlage IV HRL-soorten, alleen mogelijk als aan de volgende drie cumulatieve criteria wordt voldaan: (i) het project dient te worden gerechtvaardigd op grond van één van de in de HRL genoemde belangen (een rechtvaardigingsgrond); (ii) er mogen geen andere bevredigende oplossingen bestaan (alternatieventoets) en (iii) er mag geen afbreuk worden gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de soort.

De rechtvaardigingsgrond die in deze procedure aan de orde is, is de dwingende reden van groot openbaar belang. De Afdeling heeft al eerder geoordeeld dat een (regionaal) werkgelegenheidsbelang, een dergelijke dwingende reden kan zijn. Dat werkgelegenheidsbelang moet dan wel overtuigend worden aangetoond en het werkgelegenheidsbelang moet kenbaar (en dus expliciet) worden afgewogen tegen het belang van het behoud van het leefgebied van de soort. Als het project bijvoorbeeld plaatsvindt in een krimpregio met een relatief hoge werkloosheid, zal eerder sprake zijn van de dwingende reden dan wanneer sprake is van een gebied met lage werkloosheid en voldoende werkgelegenheid. De onderzoeksrapporten om het werkgelegenheidsbelang aan te tonen moeten ten eerste actueel zijn en ten tweede een gedetailleerd inzicht bieden in de onderzoeksgegevens die aan de resultaten ten grondslag hebben gelegen. Meer over deze rechtvaardigingsgrond is te lezen in ons artikel “Dwingende redenen van groot openbaar belang in de Flora en faunawet; een analyse van deze ontheffingsgrond naar aanleiding van recente jurisprudentie” (TBR 2014/112).

In de tussenuitspraak oordeelt de Afdeling dat de staatssecretaris in de (derde) beslissing op bezwaar ten onrechte geen actuele gegevens heeft betrokken bij de beantwoording van de vraag of het gestelde werkgelegenheidsbelang kon worden aangemerkt als dwingende reden van groot openbaar belang. De Afdeling wees er daarbij op dat een beslissing op bezwaar dient te worden genomen met inachtneming van de feiten en omstandigheden ten tijde van het nemen van dat besluit.

Aan de nieuwe (vierde) beslissing op bezwaar heeft de staatssecretaris het eindverslag van het project uit 2009 overgelegd. Dit verslag is opgesteld om te voldoen aan de voorwaarden voor (Europese) subsidieverlening. Uit dit verslag blijkt dat het aantal bootpassages daadwerkelijk is gestegen, waaruit wordt afgeleid dat het project werkgelegenheid heeft gecreëerd. De Afdeling is, mede gelet op de hoge werkloosheid in de regio, van oordeel dat hiermee het werkgelegenheidsbelang voldoende is aangetoond en een dwingende reden van groot openbaar belang vormt.

Het valt op dat bij de beslissing op bezwaar uit 2014 onderzoeksgegevens uit 2009 zijn overgelegd. Met de gegevens uit 2009 kon worden aangetoond dat net na de voltooiing van het project het aantal bootpassages daadwerkelijk was gestegen, hetgeen gunstig was voor de werkgelegenheid. In de tussenuitspraak benadrukte de Afdeling het belang van de volledige heroverweging in bezwaar (ex artikel 7:11 Awb), maar in de einduitspraak neemt de Afdeling genoegen met onderzoeksgegevens uit 2009. Wij hadden ons kunnen voorstellen dat de Afdeling had geoordeeld dat in het kader van de ex nunc-toetsing in bezwaar ook passagegegevens uit de periode 2009-2014 hadden moeten worden betrokken bij de besluitvorming, tenzij de staatssecretaris op andere wijze aannemelijk heeft gemaakt dat de in 2009 aangetoonde werkgelegenheidseffecten nog altijd actueel zijn.

Met betrekking tot de alternatieventoets oordeelt de Afdeling dat de staatssecretaris voldoende heeft gemotiveerd dat, gelet op het doel van het project (het versterken van de landschappelijke en cultuurhistorische waarden van het gebied), het graven van geheel nieuwe kanalen geen alternatief is voor het gebruik maken van bestaande kanalen. Twee van de drie gebreken zijn dus in de nieuwe beslissing op bezwaar hersteld. Het derde gebrek is echter nog altijd niet gerepareerd.

Ten behoeve van de gunstige staat van instandhouding van de groene glazenmaker is een compensatiesloot gerealiseerd. Bij de (vierde) beslissing op bewaar was een ecologisch onderzoeksrapport uit 2013 gevoegd waarin werd gesteld dat de kans op het succesvol aanslaan van krabbenscheer in de sloot 50% is. De stichting had eerder een deskundigenrapport overlegd waarin de kans van slagen op 10% werd ingeschat. De Afdeling constateert dat het rapport waar de staatssecretaris zich op baseert, in het geheel niet ingaat op een aantal punten uit het tegenrapport. De Afdeling oordeelt ons inziens terecht dat de staatssecretaris nader onderzoek had moeten verrichten. De Afdeling heeft de staatssecretaris vervolgens (nogmaals) in de gelegenheid gesteld nader onderzoek te doen. Uit dit onderzoek blijkt dat het “niet onmogelijk” is dat krabbescheer zal aanslaan, maar dat dit nog wel jaren kan duren. De Afdeling komt tot de slotsom dat de (beide) deskundigen de huidige waterkwaliteit van de compensatiesloot niet geschikt achten voor krabbenscheer. Daarbij komt dat de feitelijke situatie is dat ruim zes jaar na de ontheffingverlening nog steeds geen krabbenscheer in de compensatiesloot voorkomt. Omdat de procedure al zo lang duurt, is dat nu duidelijk. Nu de gunstige staat van instandhouding van de groene glazenmaker afhankelijk is van het voorkomen van krabbenscheer in de compensatiesloot, en het in hoge mate onzeker is of en wanneer dat het geval zal zijn, heeft de staatssecretaris zich niet op het standpunt mogen stellen dat het belang van de realisering van het project op de lange termijn zwaarder weegt dan het belang van het behoud van het leefgebied van de groene glazenmaker ter plaatse. Daar valt ons inziens geen speld tussen te krijgen.

Wel zelf in de zaak voorzien, maar toch geen finale geschilbeslechting?

De Afdeling vernietigt dus terecht de (vierde) beslissing op bezwaar. In het kader van finale geschilbeslechting en de hoeveelheid kansen die de staatsecretaris al heeft gehad, besluit de Afdeling zelf in de zaak te voorzien en niet alleen de beslissing op bezwaar te vernietigen, maar ook de ontheffing te herroepen en de aanvraag af te wijzen. In veel gevallen kan op deze wijze een langlopend geschil definitief beëindigd worden. Zo niet in dit geval. Het kanaal is namelijk inmiddels al gerealiseerd. RTV Noord kopte dan ook na de uitspraak van de Afdeling “Westerdiepsterdallenkanaal ligt illegaal in leefgebied groene glazenmaker” (http://www.rtvnoord.nl/artikel/artikel.asp?p=145412).

Hoe nu verder? De stichting had al in 2008 een handhavingsverzoek ingediend. De Afdeling oordeelt dat de staatssecretaris bevoegd is om op grond van art. 112 Ffw jo. afd. 5.3 Awb een last onder bestuursdwang of dwangsom op te leggen waarin de overtreder wordt opgedragen de situatie geheel of gedeeltelijk te herstellen in de toestand zoals die was voordat de overtreding plaatsvond. De Afdeling verwijst daarbij naar de ook in de AB gepubliceerde uitspraak van 5 februari 2014, AB 2014/194, m.nt. P. Mendelts. De Afdeling ziet, gelet op het discretionaire karakter van de handhavingsbevoegdheid van de staatssecretaris, geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en draagt de staatssecretaris op om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Wij zijn benieuwd hoe die beslissing op bezwaar zal luiden. De overtreding van de Ffw staat onherroepelijk vast. Ook bestaat er geen zicht op legalisatie nu de Afdeling in deze uitspraak de Ffw-aanvraag heeft afgewezen. Wordt de provincie opgedragen om het kanaal weer gedeeltelijk te dempen? Dat zou een verstrekkende last zijn, waarmee bovendien ook nog niet is verzekerd dat de krabbescheer zal terugkeren in dat kanaal. Gelet op de moeilijkheden die er al zijn om de krabbescheer in de compensatiesloot te krijgen, lijkt het ons niet onaannemelijk dat het ook in een te dempen sloot niet eenvoudig zijn. Is het mogelijk om de provincie in een last onder bestuursdwang of dwangsom op te dragen zich in te spannen om de krabbescheer alsnog in de compensatiesloot te krijgen? Of zal de staatssecretaris oordelen dat handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen? Dat lijkt vanuit een oogpunt van soortenbescherming ook een onbevredigende uitkomst. Wij zijn benieuwd en vermoeden dat er nog een uitspraak van de Afdeling in deze kwestie zal volgen.

Dit bericht is een bewerking van de annotatie van Annemarie Drahmann (Stibbe) en Fleur Onrust (ENVIR) die is gepubliceerd in AB 2015/164.