Mit erfreulicher Klarheit hat sich das OLG Celle in einem aktuellen Urteil vom 10.03.2016 (13 U 148/15) zu einer Dienstleistungskonzessionsvergabe im Unterschwellenwertbereich geäußert und ganz konkrete Verfahrensvorgaben gemacht. In der Sache ging es um die Vergabe einer Dienstleistungskonzession betreffend die Aufstellung von Altkleidersammelcontainern auf öffentlichen Flächen einer Kommune als öffentlichem Auftraggeber. Die betroffene Kommune hatte die Dienstleistungskonzession „zur Gewährleistung eines Mindestmaßes an Transparenz und Wettbewerb in einem europaweiten wettbewerblichen Verfahren“ ausgeschrieben. Die Angebotswertung sollte dabei unter anderem auf Grundlage einer Bewertung der (von den Bietern näher darzulegenden) „eigenen Tätigkeiten, die über das Sammeln von Altkleidern hinausgehen und eine höherwertige eigene Sortierung bzw. Verwertung gewährleistet“, erfolgen. Ein interessiertes Unternehmen monierte die Zulässigkeit dieses Zuschlagskriteriums. Im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erreichte es die Untersagung des Vertragsabschlusses durch Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung in der Hauptsache.

Unterlassungsanspruch wegen Nichtbeachtung von europäischem Primärrecht

Einleitend hat das OLG Celle klargestellt, dass bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen im Unterschwellenbereich ein Anspruch auf Unterlassung eines Vertragsschlusses durch Zuschlagserteilung – jedenfalls aus § 311 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 241 Abs. 2 BGB – bestehe, sofern das zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem (potentiellen) Bieter durch Eröffnung eines Vergabeverfahrens sich ergebende Vertrauensverhältnis durch Nichtbeachtung der aus dem europäischen Primärrecht resultierenden Verfahrensvorgaben zu den Zuschlagskriterien verletzt sei. Denn auch für Dienstleistungskonzessionsvergaben sei das europäische Primärrecht zu beachten, sofern ein grenzüberschreitendes Interesse am Auftrag vorliege. Dabei spreche allein der Umstand, so das OLG Celle weiter, dass der relevante Schwellenwert der bislang noch nicht umgesetzten Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU unterschritten sei, nicht generell gegen ein grenzüberschreitendes Interesse. Immer sei eine Prognose darüber anzustellen, ob der Auftrag nach den konkreten Marktverhältnissen auch für ausländische Anbieter interessant sein könnte. Hiervon sei in der vorliegenden Situation schon die Verfügungsbeklagte (also die betroffene Kommune) selbst ausgegangen, indem sie die Dienstleistungskonzession „zur Gewährleistung eines Mindestmaßes an Transparenz und Wettbewerb in einem europaweiten wettbewerblichen Verfahren“ ausgeschrieben habe. Gleichzeitzeitig hat das OLG Celle die Rechtssache dazu genutzt, darauf hinzuweisen, dass selbst ohne Binnenmarktrelevanz die Grundsätze des Transparenzgebotes (als Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Zusammenhang mit Eingriffen in die Berufsfreiheit aus Artikel 12 Abs. 1 GG sowie dem allgemeinen Willkürverbot aus Artikel 3 Abs. 1 GG) nach der wohl vorzugswürdigeren Rechtsprechung – so dürfte die Entscheidung des OLG Celle an dieser Stelle wohl zu lesen sein – zu beachten seien; letztlich musste sich das OLG Celle jedoch mit dieser Frage nicht näher auseinandersetzen.

Allgemeine Verfahrensgrundsätze

In verfahrensrechtlicher Hinsicht betont das OLG Celle zunächst, dass mit dem europäischen Primärrecht insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz zur Anwendung kämen. Der Grundsatz des Transparenzgebotes erfordere, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens klar, präzise und eindeutig zu formulieren seien, so dass zum einen alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter die genaue Bedeutung dieser Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zum anderen der Auftraggeber tatsächlich überprüfen könne, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen.

Verfahrensvorgaben für die Angebotswertung

Für die Festlegung der Zuschlagskriterien bedeute dies, so das OLG Celle weiter, dass die Wertungsmaßstäbe jedenfalls so bestimmt sein müssten, dass die Bieter vor einer willkürlichen und/oder diskriminierenden Angebotsbewertung effektiv geschützt seien. Andernfalls sei die Grenze, ab der das Offenlassen konkreter Bewertungsmaßstäbe für noch zu erstellende Bieterkonzepte vergaberechtlich zulässig sei, überschritten. Vorliegend hatte die Vergabestelle hinsichtlich des Zuschlagskriteriums „Bewertung der eigenen Tätigkeiten, die über das Sammeln von Altkleidern hinausgehen und eine höherwertige eigene Sortierung bzw. Verwertung gewährleistet“ darauf hingewiesen, dass eine Beurteilung danach erfolge, inwieweit diese Tätigkeiten „die Erwartungen der Vergabestelle, die eine möglichst hochwertige eigene Sortierung bzw. Verwertung wünscht“ erfüllen, über sie hinausgehen bzw. ihnen gegenüber Defizite/Schwächen ausweisen. Diese Beschreibung lässt nach Auffassung des OLG Celle offen, welche Erwartungen der Vergabestelle bestünden, insbesondere, welche Tätigkeiten insoweit positiv bewertet würden. Bestünden allerdings (wie vorliegend ersichtlich) bestimmte Erwartungen, seien diese ebenso wie Zuschlagskriterien, Unterkriterien, Gewichtungsregeln oder Bewertungsmatrixen den Bietern vollständig offenzulegen. Schließlich sei die vorzunehmende Einordnung in insgesamt sechs Notenstufen, die die Vergabestelle vorgegeben hatte – je nachdem ob die Erwartungen der Vergabestelle übertroffen oder erfüllt werden oder darunter blieben – derart unbestimmt, dass erheblicher Raum für objektiv willkürliche Bewertung verbleibe. Im Allgemeinen wies das OLG Celle zudem darauf hin, dass bei der Festlegung der Zuschlagskriterien ebenfalls zu berücksichtigen sei, dass diese mit dem Auftragsgegenstand zusammenhingen. Diese Grenze dürfte beispielsweise erst dann überschritten sein, wenn die Vergabestelle allgemein soziale oder umweltschützende Tätigkeiten der Bieter berücksichtigen wolle. Ob dagegen das Gebot der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien auch bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen zu berücksichtigen sei, ließ das OLG Celle offen.

Kein Selbstausführungsgebot

Schließlich stellte das OLG Celle klar, dass zumindest derzeit für Konzessionsvergaben kein Selbstausführungsgebot gelte. Damit seien nur ganz ausnahmsweise Verpflichtungen der Verfahrensteilnehmer zur Selbstausführung von Leistungen vergaberechtskonform, wenn diese Einzelleistungen bestimmt und unter fachtechnischen Gesichtspunkten „kritisch“ seien. Ob diese Einschätzung auch zukünftig unter Berücksichtigung der Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU haltbar sei, ließ das OLG Celle offen. Die nachvollziehbarerweise erforderliche Beurteilung von eingebundenen Drittunternehmen durch öffentliche Auftraggeber sei derzeit zumindest ausreichend durch Verpflichtungserklärungen sicherzustellen.

Resümee

In dieser sehr eingängigen Entscheidung hat das OLG Celle als eines der ersten nationalen Gerichte sehr klare Verfahrensvorgaben für die Dienstleistungskonzessionsvergabe vorgegeben, und zwar gerade für den äußerst praxisrelevanten Bereich der Konzessionsvergaben im Unterschwellenwertbereich. Da davon auszugehen ist, dass viele Konzessionsvergaben den zukünftigen europäischen Schwellenwert von 5.225.000 EUR nicht überschreiten werden, ist es umso wichtiger für Vergabestellen (aber selbstverständlich auch für Bieter, die sich um eine Konzession bewerben), sich mit den Verfahrensvorgaben für Unterschwellenwertkonzessionen auseinander zu setzen. Zwar durfte sich das OLG Celle in der Rechtssache letztlich ausschließlich das europäische Primärrecht zu eigen machen. Allerdings verweist es am Ende seines Urteils darauf hin, dass möglicherweise auch entsprechende Vorgaben aus nationalem Recht resultierten, ließ diesen Aspekt aber offen. Es ist daher davon auszugehen, dass jedenfalls das OLG Celle bei nächster Gelegenheit weitere Vorgaben ‑ möglicherweise dann auch aus dem nationalen Recht ‑ machen wird. Diese Entwicklungen sind im Auge zu behalten. Wir werden Sie an dieser Stelle weiter informieren!