2016年4月28日,第十二届全国人大常委会第二十次会议审议通过《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》(“《境外NGO管理法》”或“”)。《境外NGO管理法》将于2017年1月1日起生效实施,是中国首次就境外非政府组织在华活动进行管理、监督和提供服务保障进行的立法。

《境外NGO管理法》从登记备案、活动规范、监督管理及法律责任等角度,对在境外合法成立的基金会、社会团体、智库机构等非营利、非政府的社会组织[1](“境外NGO”)在中国境内开展活动的主要方面进行了规制,将对境外NGO在中国的发展产生深远影响。本文试图对该法的主要内容进行梳理,并针对其中的若干亮点进行讨论。

境外NGO在中国开展活动可采取的形式

根据《境外NGO管理法》的规定,境外NGO可以在中国开展与经济、教育、科技、文化、卫生、体育、环保等领域和济困、救灾等方面有关的有利于公益事业发展的活动[2]。境外NGO开展上述活动的合法形式包括两类[3]:依法登记设立代表机构,或依法备案后开展临时活动。除以上明确列举的活动形式之外,境外NGO不得直接在中国境内开展或者变相开展活动,亦不得委托、资助或者变相委托、资助中国境内任何主体在中国境内开展活动[4]

1. 登记设立代表机构

境外NGO可以申请在中国境内登记设立代表机构(“”)开展活动[5]。相应的,基于业务范围、活动地域和开展活动的实际需要,境外NGO有可能在中国境内被允许设立登记一家以上的代表机构。代表机构不具有法人资格,涉及相关法律责任的,将由设立其的境外NGO承担[6]

申请设立代表机构的境外NGO,应当具有以下资质:在境外合法成立,能够独立承担民事责任,章程规定的宗旨和业务范围有利于公益事业发展,在境外存续二年以上并实质性开展活动,以及满足法律和行政法规规定的其它条件[7]。与在中国境内登记注册的社会团体组织(如社会团体或基金会等)类似,境外NGO代表机构受到来自“登记管理机关”和“业务主管单位”的双重管理。具体而言,我国的各级公安机关,以及各级人民政府的有关部门和单位,将分别作为境外NGO代表机构的“登记管理机关”和“业务主管单位”[8]

在启动设立申请流程之前,境外NGO应首先确定其业务主管单位。目前,《境外NGO管理法》并未提及选择业务主管单位的具体流程,但规定国家公安机关和其它有关部门将制定和公布“业务主管单位名录”[9] 。我们期待,该等名录和相关配套的法规政策能够为境外NGO在确定业务主管单位和向后者提交申请的过程中提供明确指引。例如,业务主管单位在收到境外NGO设立申请后的审批时限为何。

境外NGO在获得业务主管单位的同意后,应向登记管理机关申请登记代表机构。《境外NGO管理法》目前列明了申请设立代表机构所需提交的材料和登记时限。但即使在已经获得业务主管单位同意的情况下,登记管理机关仍有权对特定申请再次审查,并在必要时组织专家评审[10]

与全国人大常委会于2015年5月对外发布公开征求意见的二次审议稿(“《》”)相比,《境外NGO管理法》删除了关于“境外NGO代表机构的驻在期限不超过五年[11]”、“期限届满需要继续开展活动的应当取得业务主管单位同意并重新申请登记”的规定。这意味着原则上境外NGO代表机构在中国境内的存续将不再受到“驻在期限”的限制,除非其在《境外NGO管理法》第十五条所述的相关法定情形(如境外NGO终止运营或是主动撤销其代表机构)下办理注销登记手续[12]

2. 临时活动的审批和备案

除依法登记设立代表机构的途径外,境外NGO仅可通过与中国的国家机关、人民团体、事业单位及社会组织(“”)进行合作的方式,在中国境内开展临时活动[13]。值得注意的是,企业类商事主体和个人均未被纳入上述“中方合作单位”的范畴。

在开展临时活动前十五日内,中方合作单位应当向其所在地的登记管理机关提交备案。备案信息应包括中方合作单位与境外NGO之间的合作协议,临时活动的名称、宗旨、地域和期限以及经费和资金来源等内容。在提交备案申请之前,临时活动还应依法获得相关部门的批准[14]。对于通过备案的临时活动,其期限不应超过一年;如果确实需要延长期限,则应当重新办理备案。

登记管理机关有权对临时活动备案申请进行审查。对于违反中国法律,危害中国的国家统一、安全和民族团结,损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的活动,或是拟在中国境内从事或资助营利性活动、政治活动,或是非法从事或资助宗教活动的(“”)[15],登记管理机关将要求停止临时活动[16]

境外NGO的活动规范

1. 活动范围

除不得在中国境内开展禁止性活动之外,境外NGO代表机构还应在其所获批的业务范围和地域范围内开展活动[17]。由于《境外NGO管理法》不禁止境外NGO设立一个以上的代表机构,这意味着境外NGO将来有可能通过设立多个代表机构在中国跨地区开展活动。而对于在中国境内开展临时活动的境外NGO,其活动范围应与其中方合作单位就活动备案的地域范围相一致。

2. 活动资金

境外NGO在中国境内开展活动,可以使用以下三类资金:境外合法来源的资金,中国境内的银行存款利息,以及中国境内合法取得的其他资金[18]。然而,对于“境内合法取得的其他资金”的具体含义,《境外NGO管理法》未能给出明确指引。例如,该法明确要求境外NGO及其代表机构不得在中国境内进行募捐[19],但与此同时却删除了《草案》第二十六条中关于境外NGO及其代表机构不得接受中国境内捐赠的限制性规定。这是否意味着将来境外NGO及其代表机构能够在中国境内接受捐赠并将捐赠收入作为“在境内合法取得的其他资金”后续使用,还有待于相关部门给出进一步解释。

境外NGO在中国开展活动的资金账户受到严格监管和限制。境外NGO仅可通过其代表机构经备案的银行账户或是经由开展临时活动的中方合作单位的银行账户进行资金收付[20]

3. 工作人员

境外NGO代表机构可以在中国境内聘用工作人员,并可设有一名首席代表以及不超过三名的代表[21]。目前,《境外NGO管理法》删除了《草案》第三十五条中关于境外NGO代表机构工作人员中外籍人员的比例限制以及在其他境外NGO代表机构兼职的限制。

4. 会员发展

除国务院另有规定外,境外NGO代表机构以及开展临时活动的境外NGO,均不得在中国境内发展会员[22]。何为境外NGO可以适用于上述例外、被允许在中国境内发展会员的情形,需要有关部门予以明确。

对境外NGO活动的监督管理

1. 备案和报告制度

中国政府部门通过年报制度对境外NGO代表机构在中国境内的活动进行监管。具体而言,境外NGO代表机构应于每年12月31日前将包含项目实施和资金使用等内容的下一年度活动计划报业务主管单位,并在业务主管单位同意后十日内报登记管理机关备案[23]。此外,境外NGO代表机构还应于每年1月31日前向业务主管单位报送上一年度工作报告[24],并于3月31日前报送登记管理机关,接受年度检查[25]

对于境外NGO开展的临时性活动,中国政府部门施行事前加事后的备案报告管理制度。中方合作单位除在开展活动前需要向登记管理机关进行备案之外,还应于临时活动结束后三十日内将活动情况和资金使用情况等书面报送登记管理机关[26]

2. 监管措施

与其它在中国境内登记注册并开展活动的主体一样,境外NGO代表机构需要遵守中国法律框架下一般性的规管制度[27]。除此之外,国家安全、外交外事、财政、金融监督管理、海关、税务、外国专家等部门也将按照各自职责对境外NGO及其代表机构进行管理[28]

其中,国家反洗钱部门将依法对境外NGO代表机构、中方合作单位以及接受境外NGO资金的中国境内单位和个人开立、使用银行账户过程中遵守反洗钱和反恐怖主义融资法律规定的情况进行监督管理[29]。我们理解,《境外NGO管理法》针对境外NGO特别作出的反洗钱规定(《中华人民共和国反洗钱法》[30]目前并未将境外NGO列为反洗钱义务主体),是对近年来国际上一些恐怖组织利用慈善组织进行洗钱和规避制裁措施的回应。这也意味着,今后境外NGO代表机构将成为中国金融监管机关在反洗钱方面的重点监管对象。

除履行登记管理机关的职责外,国家各级公安机关还负责对境外NGO及其代表机构的违法行为进行查处[31]。公安机关可以采取的调查和处罚措施包括:约谈境外NGO代表机构负责人,查阅封存资料,进入境外NGO在中国境内的办公和活动场所,查封、扣押涉嫌违法活动的场所、设施或财物等,吊销登记证书,取缔临时活动,警告或拘留直接责任人员等[32]。对于违反《境外NGO管理法》规定的境外人员,有关机关还可以对其采取限期出境、遣送出境或驱逐出境的措施[33]

3. 五年禁入期及“不受欢迎的名单”制度

境外NGO在中国的活动如果对《境外NGO管理法》构成严重违反(其中包括未采取该法所明确允许的途径在中国开展活动,或是依照该法规定代表机构被撤销登记、吊销登记证书或者临时活动被取缔),其将面临五年内不得在中国境内再设立代表机构或者开展临时活动的后果[34]

而对于存在《境外NGO管理法》第四十七条所列情形之一的境外NGO,公安部门可进一步将其列入“不受欢迎名单”,不再允许其在中国境内设立代表机构或者开展临时活动[35]。其中,第四十七条所禁止从事的行为包括:煽动抗拒法律、法规实施;非法获取国家秘密;造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息,危害国家安全或者损害国家利益;从事或者资助政治活动,非法从事或者资助宗教活动;有分裂国家、破坏国家统一、颠覆国家政权等犯罪行为;以及其他危害国家安全、损害国家利益或者社会公共利益的情形。

《境外NGO管理法》的颁布使得境外NGO在中国境内开展活动终于有法可依。与此同时,该法尚有许多操作层面的问题亟待有关部门进一步提供详细解释和操作指引。对于目前已经在中国境内开展活动的境外NGO,将面临着在该法正式生效前过渡期内加快调整组织架构和对业务活动进行合规梳理的任务。

编者注:本文同步发表于金杜中国法律博客(Chinalawinsight.com)