Op 3 juni 2016 heeft het Ministerie van Economische Zaken haar evaluatie van de Wet Markt en Overheid (“Wet M&O”) gepubliceerd [1]. Bij de invoering van deze wet is bepaald dat de Wet M&O diende te worden geëvalueerd binnen drie jaar na inwerkingtreding op 1 juli 2012. Tijdens de evaluatie zijn de doeltreffendheid en de effecten van de Wet M&O in de praktijk bekeken.

Gebleken is dat de Wet M&O overheden heeft gedwongen om meer rekening te houden met marktpartijen, maar veel gevallen van oneerlijke concurrentie vallen helaas buiten de reikwijdte van de wet of onder een van de uitzonderingssituaties. Dit komt in het bijzonder door de algemeen belanguitzondering waardoor de reikwijdte van de wet flink wordt ingeperkt en het beoogde effect van de wet wordt ondergraven. Veel gemeenten hebben een dergelijk algemeen belang besluit genomen om onder de reikwijdte van de wet uit te komen. De bevindingen uit de evaluatie zijn neergelegd in een rapport d.d. 6 augustus 2015. In haar beleidsreactie van 3 juni 2016 heeft de minister aangekondigd de Wet M&O niet meer van beperkte duur te laten zijn en de algemeen belanguitzondering aan te scherpen. Dit zal tot uitdrukking komen in een nieuw wetsvoorstel. Tot die tijd, zal de huidige Wet M&O worden verlengd.

Aanleiding evaluatie

De Wet M&O is op 1 juli 2012 in werking getreden. De Wet M&O kent een horizonbepaling waardoor de wet niet meer zal gelden op 1 juli 2017 indien de wet niet wordt verlengd of aangepast. Ten einde te kunnen bepalen of de Wet M&O moet worden verlengd of aangepast, bepaalt artikel III van de wet van 24 maart 2011 dat de minister binnen drie jaar na de inwerkingtreding van de Wet M&O een verslag over de doeltreffendheid en de effecten van de Wet M&O in de praktijk moet overleggen. De evaluatie van de Wet M&O is uitgevoerd door onderzoeksbureau Ecorys in samenwerking met Bird & Bird.

Belangrijkste bevindingen evaluatie en reactie minister

Zoals de minister in haar beleidsreactie van 3 juni 2016 aangeeft, verricht ongeveer 90 procent van de overheden economische activiteiten. Daar is op zich niets mis mee en dat onderschrijft de minister ook. Overheden herkennen zich echter niet in het beeld dat ondernemingen hinder ondervinden van de wijze waarop overheden de economische activiteiten uitvoeren. Bij ACM zijn echter tussen maart 2012 en december 2014 meer dan 200 signalen binnen gekomen over oneerlijke concurrentie doordat overheden economische activiteiten uitoefenen. Een groot deel van die signalen (klachten vanwege oneerlijke concurrentie) bleek buiten de reikwijdte van de Wet M&O te vallen. Van het overige deel viel ongeveer de helft onder één van de uitzonderingen.

  • Algemeen belanguitzondering: Eén van de uitzonderingen is de algemeen belanguitzondering. Economische activiteiten en bevoordelingen van overheidsbedrijven die plaatsvinden in het algemeen belang zijn uitgezonderd van de Wet Markt & Overheid. Veel overheden stellen de gedragsregels buiten werking door deze uitzondering in te roepen. Wanneer sprake is van een algemeen belang, is niet gedefinieerd in de wet zelf. Daardoor krijgen overheden in het maken van die afweging veel beslisruimte. Eventuele concurrentieverstoringen als gevolg van een algemeen belangbesluit lijken slechts een beperkte rol te spelen in de gemaakte afwegingen door overheden.De minister heeft aangekondigd de algemeen belanguitzondering aan te scherpen. Daarbij denkt de minister aan specifieke motiveringsvereisten en meer inspraak voor ondernemers. Volgens de minister moet dit leiden tot een betere balans tussen het beperkt houden van lasten voor overheden enerzijds en het voorkomen van ongelijke concurrentie anderzijds. Hoewel dit op zichzelf een goede ontwikkeling is, blijft het afwachten hoe dit in de praktijk uitpakt. Momenteel volgt uit de Handreiking Wet Markt en Overheid namelijk al dat een algemeen belangbesluit een krachtige motivering moet bevatten. Deze motivering moet onderbouwen waarom er sprake is van een algemeen belang dat, afgewogen tegen de belangen van private ondernemers, de economische activiteit buiten de reikwijdte van de gedragsregels van de Wet M&O plaatst. Wellicht dat het opnemen van de criteria uit de Handreiking Wet Markt en Overheid in een formele wet ertoe leidt dat overheden bij het nemen van een algemeen belang besluit een zorgvuldigere motivering geven waarbij de belangen van private ondernemers uitdrukkelijk worden meegenomen. In ieder geval biedt het een beter handvat voor de ondernemer om de overheid aan te spreken in het geval zij géén gemotiveerd besluit neemt.

Het zou, wat ons betreft, bijzonder nuttig zijn om de aanscherping van de algemeen belanguitzondering na een bepaalde periode, bijvoorbeeld 2 jaar, te evalueren. Op die manier kan worden vast gesteld in hoeverre een aangescherpte algemeen belanguitzondering zoals voorgesteld door de minister daadwerkelijk bijdraagt aan een betere balans.

  • OnderwijssectorDat de onderwijssector is uitgezonderd van de reikwijdte van de Wet M&O levert volgens de minister  geen (grote) problemen op, omdat er al voldoende sectorspecifieke regelgeving is die de overheid verplicht om bijvoorbeeld de integrale kosten door te berekenen.De minister ziet dan ook geen aanleiding om de onderwijsuitzondering in de Wet M&O aan te passen en deze uitzondering blijft vooralsnog gehandhaafd.
  • Overlap Europese regelgeving: Verder blijkt uit de evaluatie dat er geen onnodige overlap is met andere regelgeving zoals de staatssteunregels of het aanbestedingsrecht. Wel is opvallend dat in veel rechtszaken een beroep wordt gedaan op zowel de Wet M&O als een aangrenzend rechtsgebied, zoals staatssteun- aanbestedings- en/of mededingingsrecht. Dit wordt veroorzaakt doordat deze rechtsgebieden en de vraagstukken die in dat kader spelen, veel raakvlakken met elkaar hebben maar niet noodzakelijkerwijs overlappen.
  • Overheidsbedrijven als ontsnappingsrouteNiet is gebleken dat overheden activiteiten bij overheidsbedrijven onderbrengen als een soort ontsnappingsroute (- overheidsbedrijven zijn niet verplicht de integrale kosten door te berekenen). Daarbij moet wel de kanttekening worden gemaakt dat dit lastig te onderzoeken is omdat in veel gevallen een beroep is gedaan op de algemeen belanguitzondering waardoor de gedragsregels in het geheel niet van toepassing zijn.

Overigens meent de minister dat een verbodsstelsel zoals voorgesteld in de initiatiefnota van de leden Ziengs (VVD) en Verhoeven (D66) verder gaat dan nodig om ongelijke concurrentie te voorkomen en acht dat dan ook niet wenselijk.

Onder dit verbodsstelsel zou de overheid pas economische activiteiten mogen verrichten nadat is aangetoond dat dit noodzakelijk en proportioneel is. Daarbij moet onderzocht worden of de markt zelf tot een vergelijkbaar aanbod kan komen, evt. via een aanbesteding of subsidie. Wanneer de overheid vervolgens alsnog economische activiteiten verricht, gelden de gedragsregels. De minister merkt op dat de criteria “noodzakelijk en proportioneel” hoogstwaarschijnlijk tot veel discussies en juridische procedures zullen leiden. Een andere reden waarom een verbodsstelsel niet wenselijk is, is volgens de minister dat hierdoor onnodig extra drempels zouden worden opgeworpen voor overheden en zich ook niet verhoudt tot de wens van de overheid dat overheden ook economische activiteiten (mits eerlijk) mogen verrichten.

 Vervolgstappen minister

Op basis van de Evaluatie is de minister van oordeel dat de ongelijke concurrentie tussen overheden en ondernemers nog steeds aandacht vraagt. De minister zal na het zomerreces een algemene maatregel van bestuur aan beide Kamers voorhangen om de geldingsduur van de Wet M&O te verlengen.

Vervolgens zal de minister een wetsvoorstel voorbereiden waarmee de algemeen belanguitzondering wordt aangescherpt en de verlengende werkingsduur van de Wet M&O ook wettelijk wordt bekrachtigd. De horizonbepaling (dat wil zeggen de eindigheid van de Wet M&O) zal verdwijnen. De minister is voornemens om eind dit jaar of begin volgend jaar het wetsvoorstel voor advisering aan de Raad van State te verzenden.

In de tussentijd gaat de minister in gesprek met stakeholders over het voorkomen van ongelijke concurrentie, een betere toepassing van de Wet M&O en het voornemen de algemeen belanguitzondering aan te scherpen.