Tactique dilatoire (sandbagging) : le fait de dissimuler ou de sous-estimer l'importance de la situation, du potentiel ou de l'intention vritable d'une personne, particulirement en vue d'en tirer parti.

L'utilisation de clauses dilatoires expresses (soit pro-dilatoires , soit anti-dilatoires ) dans les conventions de fusion et acquisition ( F&A ), ou la dcision de ne pas y en inclure, constitue habituellement l'un des enjeux les plus dlicats auquel sont confronts les intervenants en F&A dans le cadre d'acquisitions prives. On se questionne souvent sur la frquence de ces clauses dans les F&A canadiennes ainsi que sur leur caractre excutoire compte tenu de l'volution des pratiques du march et du nombre limit de prcdents des tribunaux canadiens ce sujet.

APERÇU

Dans le cadre de la ngociation d'une convention d'acquisition dfinitive, l'acheteur voudra gnralement obtenir des dclarations et garanties dtailles de la part du vendeur concernant l'entreprise qu'il souhaite acqurir, de mme qu'une indemnit (sous rserve des restrictions d'usage) selon laquelle le vendeur convient de l'indemniser aprs la clture de l'opration advenant que l'une des dclarations ou garanties se rvle fausse.

L'enjeu des « tactiques dilatoires » intervient lorsqu'une convention d'acquisition a t signe et que l'opration se conclut par la suite, mais qu'une dclaration ou une garantie du vendeur prvue la convention se rvle fausse et l'acheteur, mme s'il en a connaissance avant la clture, procde l'acquisition. Il faut alors se demander si l'acheteur peut poursuivre le vendeur en vertu d'une fausse dclaration ou garantie; autrement dit, peut-il avoir recours des tactiques dilatoires l'encontre du vendeur? Les clauses dilatoires visent traiter expressment de l'entente ngocie entre les parties cet gard.

AVANTAGES ET INCONVNIENTS DES CLAUSES DILATOIRES

Trois options s'offrent aux parties : inclure des clauses pro-dilatoires, inclure des clauses anti-dilatoires, ou garder le silence.

Pour des raisons videntes, le vendeur tentera gnralement de ngocier des clauses anti-dilatoires, alors que l'acheteur

pourrait faire pression pour inclure des clauses pro-dilatoires dans la convention.

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PRATIQUE SUR LE MARCH : LE CANADA PAR RAPPORT AUX TATS-UNIS

Selon l'tude 2015 de l'ABA, les conventions canadiennes contiennent rarement des clauses dilatoires. En effet, prs de 71 % d'entre elles ne comprennent aucune forme de clause dilatoire expresse. Lorsqu'elles en ont une, il s'agit dans 15 % des cas de clauses pro-dilatoires et dans 14 % des cas, de clauses anti-dilatoires.

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À titre comparatif, l'tude 2015 de l'ABA rvle que prs de 56 % des conventions amricaines n'incluaient aucune clause dilatoire en 2014. Cependant, les clauses pro-dilatoires (35 %) taient plus courantes que les clauses anti-dilatoires (9 %) dans le cas des conventions qui en contenaient.

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CARACTRE EXCUTOIRE AU CANADA

Lorsqu'une convention ne renferme pas de clause dilatoire, les tribunaux canadiens divergent de point de vue quant la capacit de l'acheteur de demander une indemnisation. Ainsi, dans une dcision rendue en 2001, la Cour d'appel de l'Alberta a permis l'acheteur d'obtenir les avantages d'une garantie qu'il savait tre fausse. Au contraire, en 2003, la Cour d'appel de l'Ontario n'a pas rejet une dfense s'opposant une action pour violation d'une clause de dclaration et garantie sur la base de la connaissance pralable de l'acheteur. La dfense a plutt t rejete au motif qu'il pouvait y avoir eu violation de l'obligation d'agir de bonne foi.

Bien que l'affaire de l'Ontario ait ultimement t rgle, l'lment de bonne foi y a notamment t considr dans l'valuation du recours dilatoire. L'importance de la bonne foi a de nouveau t examine de prs la suite de la dcision rendue en 2014 par la Cour suprme du Canada dans l'affaire Bhasin c. Hrynew, laquelle a reconnu que la bonne foi et l'obligation d'agir honntement dans l'excution des obligations contractuelles constituent un principe directeur en droit contractuel au Canada. Depuis l'affaire Bhasin, les tribunaux canadiens n'ont pas t appels trancher sur un diffrend relatif une clause dilatoire. Il est donc difficile de prdire quel serait leur verdict dans une telle situation. Pour en savoir davantage sur l'affaire Bhasin, consultez nos Bulletins Blakes suivants :

  • Rsiliation de contrats : la question de la bonne foi (dcembre 2015);
  • Anniversaire de la dcision Bhasin : un exercice de bonne foi (octobre 2015);
  • Soyons honntes : la CSC conclut qu'une obligation d'honntet existe entre les parties un contrat (novembre 2014).

Aucun tribunal canadien n'a encore eu se prononcer directement sur des clauses dilatoires expresses (tant pro-dilatoires qu'anti-dilatoires). De plus, si les tribunaux canadiens cherchent s'inspirer de ce qui se fait aux tats-Unis ou au Royaume-Uni (comme c'est souvent le cas), ils risquent de ne pas y voir plus clair. En effet, certains tribunaux amricains ont dj fait excuter des clauses pro-dilatoires, comme ce fut le cas dans la dcision rendue en 1990 par la cour d'appel de l'tat de New York dans l'affaire CBS Inc. v. Ziff-Davis Publishing Co. et al. Toutefois, lorsqu'un contrat ne traite pas de tactiques dilatoires, la position des tribunaux est ambigu (par exemple, voir la dcision rendue en 1992 par la cour d'appel des tats-Unis pour le deuxime circuit dans l'affaire Galli v. Metz, ainsi que celle rendue en 2005 par la cour suprieure du Delaware dans l'affaire Interim Healthcare, Inc. v. Spherion Corp.). Les tribunaux du Royaume-Uni n'offrent pas plus de clart, puisqu'ils n'ont eu se pencher sur des clauses dilatoires qu'en tant que questions accessoires un litige (par exemple, voir la dcision rendue en 1992 par la cour d'appel de l'Angleterre et du Pays de Galles dans l'affaire Eurocopy plc v. Teesdale and others, ainsi que sa dcision de 2005 dans Infiniteland Ltd. v. Artisan Contracting Ltd.).

Par consquent, nous nous attendons ce que le libell de la convention d'acquisition, ainsi que les faits l'origine du litige (y compris le comportement des parties), constituent des facteurs dterminants dans les dcisions que rendront les tribunaux canadiens cet gard.