Indien een werknemer op grond van een beding in een overeenkomst met (een concernmaatschappij van) zijn werkgever gehouden is om bij beëindiging van zijn dienstbetrekking een transactie te verrichten, en hij met die transactie een nadeel lijdt in de vermogenssfeer, moet dat nadeel aan de dienstbetrekking worden toegerekend en als gevolg daarvan als negatief loon in aanmerking worden genomen. Dit heeft de Hoge Raad afgelopen vrijdag beslist.

De zaak betreft een werknemer die in de periode 2004 tot en met 2006 certificaten van aandelen in zijn werkgever heeft gekocht. Begin 2007 is de werkgever overgenomen door een andere vennootschap, bij welke gelegenheid de certificaten zijn omgewisseld in certificaten van aandelen in de overnemer. Op grond van een Lock-up Regeling mogen de certificaten voor een periode van drie jaar niet worden verhandeld. Er geldt een uitzondering bij uitdiensttreding binnen de blokkeringsperiode, in welk geval de werknemer verplicht is de certificaten te verkopen aan de overnemende vennootschap tegen een vooraf bepaalde prijs of, indien lager, de marktwaarde. De dienstbetrekking van de werknemer wordt in december 2009 en dus binnen de driejaarsperiode beëindigd. De werknemer lijdt in verband met de verplichte verkoop een nadeel, omdat de verkoopprijs lager is dan de beurskoers van het onderliggende aandeel. Zowel de rechtbank, het hof als advocaat-generaal Niessen zijn van oordeel dat geen sprake is van negatief loon. De Hoge Raad oordeelt anders. Volgens de Hoge Raad is het nadelige verschil tussen verkoopprijs en beurskoers toerekenbaar aan de dienstbetrekking (en dus niet aan het vermogensinstrument als zodanig) en daarom aftrekbaar als negatief loon.

Ons commentaar

Het arrest van de Hoge Raad is in lijn met eerdere jurisprudentie over werknemersparticipatieplannen in de loonsfeer. Hierin is bepaald dat onderscheid moet worden gemaakt tussen objectieve (financieel-economische) en subjectieve factoren. Objectieve factoren grijpen in op de waardering van het vermogensinstrument, terwijl subjectieve factoren pas relevant worden voor de belastingheffing bij vervulling van de voorwaarde. De verplichte verkoop tegen een lagere prijs dan de beurskoers hangt volledig samen met de (vroegtijdige) uitdiensttreding van de werknemer en is zo’n subjectieve factor. Het feit dat de verplichting tot verkoop in dit geval staat tegenover de overnemende vennootschap in plaats van de werkgever, staat er niet aan in de weg om het nadeel toe te rekenen aan de dienstbetrekking. Het is immers vaste rechtspraak om loonvoordelen genoten van een andere concernvennootschap fiscaal in aanmerking te nemen als loon van de werkgever, mits de werkgever met die verstrekking bekend is. Uit het arrest van afgelopen vrijdag volgt dat die leer ook in het spiegelbeeldige geval van negatief loon geldt. De algemene bewoordingen die de Hoge Raad voor zijn beslissing kiest, onderstrepen dat.