Les enquêtes menées par les autorités de régulation font la une de l’actualité ces dernières années et touchent de nombreuses entreprises tant en France et en Europe que dans le reste du monde. Outre les secteurs traditionnels comme les services financiers, d’autres domaines sont fréquemment touchés, tels que le marché de l’automobile, le football ou encore le commerce électronique. Des telles enquêtes peuvent constituer une véritable source d’inquiétude pour les juristes d’entreprise, compte tenu des sanctions financières très importantes qui sont encourues ainsi que du volume des données qui ne cesse d’augmenter chaque année.

Une extension des contrôles

Les enjeux n’ont jamais été aussi importants et la tâche des juristes devient de plus en plus complexe, alors même que les autorités de régulation intensifient les contrôles sur les données internes des entreprises. A titre d’exemple sur le plan européen, la Commission européenne a récemment annoncé qu’elle élargirait le champ des données contrôlées et saisies lors des perquisitions pour concurrence déloyale. Les supports privés, les services d’informatique en nuage (cloud) ou encore les données à caractère personnel feront désormais également l’objet de contrôles. Par ailleurs, les autorités européennes ont décidé d’augmenter le volume des données contrôlées, en examinant, par exemple, toute une chaine de courriels même si une seule pièce jointe correspond au champ de la recherche initiale.

Ces évolutions conduisent à une augmentation spectaculaire du volume des documents et des données qui font l’objet d’enquêtes, de processus de divulgation (disclosure/discovery), ou d’examens de conformité. Il est difficile pour les entreprises d’avoir l’expérience et le personnel nécessaires pour traiter ces dossiers sans avoir recours à des collaborateurs externes, alors que pour les cabinets d’avocats le défi consiste à mettre rapidement en place des équipes spécialisées, capables de respecter des délais parfois très serrés, tout en proposant des solutions financièrement intéressantes.

Choisir la bonne équipe

Des paramètres importants, comme l’organisation et la gestion d’une procédure d’analyse juridique électronique des documents (document review), les décisions finales sur les documents qui seront considérés comme pertinents pour l’enquête ou comme confidentiels, ou encore des questions liées à la protection des données à caractère personnel, ne peuvent être gérés de manière efficace que par des avocats spécialisés en la matière.

Faire appel à des experts

Très souvent, de telles procédures impliquent l’examen de documents en plusieurs langues et/ou relevant de plusieurs ordres juridiques, rendant l’intervention d’équipes multilingues indispensable. Par conséquent, le succès d’une procédure de document review dépend en très grande partie de la combinaison d’une bonne équipe d’avocats et d’outils informatiques appropriés, en ce qui concerne, notamment, le choix de la plateforme électronique et le recours à des logiciels qui diminuent le volume des données à analyser. Très souvent, la mise en place de telles équipes ainsi que le choix des logiciels adaptés sont confiés à des spécialistes de document review qui viennent soutenir les cabinets d’avocats et les juristes d’entreprise.

Quand il s’agit de sélectionner la bonne équipe d’avocats, l’expertise des spécialistes de document review est d’une importance cruciale. Contrairement au recrutement traditionnel de juristes ou d’avocats, la sélection doit être opérée par des spécialistes qui disposent d’un large réseau d’avocats expérimentés, établis à travers plusieurs juridictions avec à la fois une compétence affirmée de la matière concernée et une expérience pratique en document review. Parfois, en raison des spécificités des projets, il est difficile de trouver les avocats qui remplissent toutes les qualifications requises, en dépit d’un réseau important. Il devient alors nécessaire d’appliquer des procédures de recrutement appropriées afin de sélectionner les personnes qui pourraient accomplir la mission de manière optimale dans un laps de temps souvent très limité.

La managed review

Certaines sociétés spécialisées en document review proposent de gérer entièrement cette procédure : il s’agit du service de la managed review. Elles prennent alors en charge le contrôle de tout le processus, notamment la sélection et le bon fonctionnement des équipes, le contrôlé qualité et la présentation des documents pertinents au client. Dans une managed review, le spécialiste opèrera de la manière la plus efficace possible tout au long du projet et saura rester flexible pour s’adapter aux besoins spécifiques de chaque projet. Après la sélection des équipes appropriées, coordonnées par un manager de projet, il convient de fournir des instructions aux avocats afin qu’ils puissent procéder à leur analyse juridique. Celles-ci comprennent d’une part un résumé du dossier et une explication de ses enjeux et d’autre part les consignes concernant la classification des documents. D’autres instructions techniques sont souvent nécessaires, telles que des précisions sur les personnes qui font l’objet de la recherche (custodians) ou les règles de confidentialité applicables à l’affaire. Une fois l’examen des documents commencé, le contrôle qualité et les rapports réguliers sont cruciaux afin d’assurer la cohérence, la précision et la coordination au sein de l’équipe mais aussi d’évaluer l’évolution du processus. Les procédures de contrôle qualité dépendent de différents facteurs, tels que la matière, la complexité de l’affaire, les règles de confidentialité applicables et les délais imposés. Il appartient au manager de projet de soulever auprès des membres de l’équipe tous les problèmes constatés à l’occasion du contrôle qualité et d’assurer une application harmonisée des solutions retenues. Les rapports réguliers, allant d’une fois par jour à une fois par semaine selon les besoins, garantissent la communication entre les équipes de document review et les avocats qui supervisent le projet ou encore le client. Cette communication est indispensable pour la réussite de la procédure qui nécessite une coopération étroite entre tous ces acteurs.

Choisir les bons outils : les plateformes et le codage prédictif

Les avancées technologiques en matière de gestion de données de grand volume (big data) offrent aux avocats et juristes d’entreprise des outils indispensables pour faire face à ce type de dossiers. Il existe sur le marché différentes plateformes utilisées en document review. Le volume des données, la complexité de l’affaire ou la (les) langue(s) des documents sont des paramètres qui doivent être pris en considération dans le choix de la plateforme appropriée. Ainsi, il existe, par exemple, des plateformes spécifiquement élaborées pour certaines langues telles que le coréen, le japonais ou le chinois, alors que d’autres ne sont pas adaptées à ces langues. De la même manière, certaines plateformes ne sont financièrement rentables que lorsque le volume des données est très important. Le but de l’utilisation de tous ces outils technologiques est d’assister les équipes d’avocats dans l’examen des documents, en permettant une organisation efficace et des recherches rapides parmi une quantité de données importante provenant de sources différentes. Dans ce contexte, l’utilisation des plateformes et l’application des mots-clés pertinents permettent également de réduire le nombre des documents que chaque membre de l’équipe doit analyser.

L’utilisation du codage prédictif devient de plus en plus fréquente et permet de réduire davantage le nombre des documents à examiner par les équipes d’avocats. Il s’agit de l’utilisation des algorithmes informatiques avancés permettant d’établir si certaines catégories de documents sont susceptibles d’être pertinentes. Un arrêt récent des juridictions britanniques a considéré que le codage prédictif peut être utilisé dans le cadre du respect de l’obligation de divulgation à un coût raisonnable pesant sur les parties au procès[1].

Toutefois, le recours aux outils informatiques ne peut pas garantir à lui seul le succès de ces procédures. Ainsi, d’autres arrêts récents des autorités de régulation et des juridictions des deux côtés de l’Atlantique[2] mettent en avant que l’utilisation de la technologie ne peut être qu’une partie de la solution et doit être employée avec prudence.

Choisir le bon lieu: l’enjeu de la protection des données à caractère personnel

Le respect la protection des données à caractère personnel peut constituer une complication supplémentaire, notamment dans les cas où les données se trouvent dans plusieurs pays ou lorsqu’elles doivent traverser des frontières. Les données personnelles ne peuvent être conservées n’importe où et leur transfert est fortement règlementé en fonction de leur provenance. Il est ainsi primordial de savoir comment traiter ces données personnelles afin de procéder à une document review conforme aux exigences légales et règlementaires.

Les principaux enjeux sont les mêmes, que l’examen de documents ait lieu dans le cadre d’une enquête menée par une autorité de régulation ou de concurrence, d’un litige ou d’un arbitrage, ou encore dans le cadre d’un examen de conformité. Les projets de document review peuvent se tenir dans les locaux d’une société, dans un cabinet d’avocats ou dans des locaux spécifiques qui sont gérés par le prestataire qui supervise la document review. Les questions relatives à la protection des données personnelles sont fondamentales pour choisir le lieu où se déroulera l’examen de documents. Par exemple, effectuer une document review à partir d’un centre situé en-dehors du territoire européen et permettre aux avocats de travailler à distance pourrait paraître de prime abord un choix rentable, mais les questions de la protection des données personnelles et la commodité qu’offre une communication directe entre l’équipe qui effectue l’examen et le client sont à prendre en compte en priorité.

A la suite des révélations relatives à un espionnage de grande ampleur mené par les services américains de renseignement, les entreprises, les personnes privées et les autorités européennes sont devenues plus circonspectes quant au transfert des données privées dont elles disposent vers les Etats-Unis. L’ancien accord qui facilitait de tels transferts, appelé « Safe Harbour » a alors été suspendu.

Récemment, la Commission européenne a présenté une proposition législative visant la mise en place d’un nouvel accord concernant la protection des données personnelles des citoyens européens transférées outre-Atlantique[3]. L’accord sur ce nouveau bouclier, connu sous le nom de « Privacy Shield » a été conclu par la Commission européenne et le gouvernement américain mais les Etats-membres et leurs autorités de protection des données privées doivent encore être consultés à propos des règles nécessaires pour la mise en œuvre de cet accord.

En attendant que le nouveau cadre législatif européen soit concrétisé, il semble que garder les documents en territoire européen constitue la meilleure façon d’assurer le respect de la protection des données à caractère personnel. Cela peut avoir une répercussion sur la mise en place des équipes de document review, notamment dans les cas où des compétences spécifiques, techniques ou linguistiques, sont exigées.

En définitive, la gestion des grands volumes de données constitue actuellement un enjeu majeur qui n’est pas prêt de disparaître. Alors que les évolutions technologiques permettent de réduire de manière significative le nombre des documents examinés par les avocats, le choix des bons partenaires devient de plus en plus significatif.