Bien qu’il n’existe aucune garantie quant aux communications qui seront protégées par le secret professionnel, une entreprise peut augmenter ses chances de créer une sphère de communications protégées par le secret professionnel à la suite d’une atteinte à la protection des données en portant attention à la structure de ses enquêtes internes.

Le présent article indique les leçons tirées de la décision (en anglais) de la cour de district du Minnesota, aux États-Unis, rendue dans la foulée de l’affaire en matière d’atteinte à la protection des données hautement médiatisée visant Target Corporation (« Target ») en décembre 2013.

CONTEXTE

Après avoir subi une atteinte à la protection de ses données, Target a entamé une enquête en deux volets.

D’une part, Target a mis sur pied une enquête interne dans le cours normal de ses activités, visant à établir comment l’incident avait eu lieu et la façon dont Target et les marques de cartes de crédit pouvaient y répondre. Les services d’une équipe de Version Business Network Services (« Verizon ») ont été retenus dans le cadre de cette enquête.

D’autre part, les conseillers juridiques externes de Target ont retenu les services d’une autre équipe de Verizon pour enquêter et les informer au sujet de l’incident, de manière à « leur permettre de fournir des conseils juridiques à Target, notamment dans l’éventualité d’un litige ou d’une enquête réglementaire ». Dans ce volet, Target a également assigné une équipe pour aider ses conseillers juridiques externes.

Les conseillers juridiques des demandeurs ont cherché à obtenir les dossiers en lien avec les deux volets de l’enquête, faisant valoir que tous les documents devraient être produits, car Target devait effectuer une enquête même en l’absence d’une poursuite.

La décision de la cour

Somme toute, Target a eu gain de cause. La cour a conclu que les documents relatifs au deuxième volet de l’enquête, y compris le fruit du travail de Verizon, étaient protégés par le secret professionnel. Elle a conclu que ces enquêtes n’avaient pas pour objet de remédier à l’incident, mais plutôt d’informer les conseillers juridiques de Target au sujet de l’incident pour que les avocats de l’entreprise puissent lui fournir des conseils juridiques et la défendre dans un litige en cours.

Les seuls documents exigés par la cour ont été certains courriels du chef de la direction de Target au conseil d’administration qui contenaient une mise à jour quant à la réponse de Target d’un point de vue commercial.

Répercussions

Lorsqu’une enquête post-atteinte implique des employés, des entrepreneurs ou d’autres tiers, les tribunaux de l’Ontario traiteront vraisemblablement le secret professionnel au moyen de critères semblables à ceux de la cour dans l’affaire Target. Plus particulièrement, pour évaluer si le secret professionnel de l’avocat s’applique aux communications entre un conseiller juridique et des tiers, les tribunaux de l’Ontario devraient vérifier si le rôle du tiers était d’informer le conseiller juridique et de faciliter la prestation de conseils juridiques. Dans le cadre d’un litige, ils étudieront vraisemblablement si les communications en question avaient été rédigées essentiellement en vue d’un litige existant ou anticipé, ou dans le cours normal d’une enquête.

LA PROACTIVITÉ EST LA CLÉ

Grâce à ces renseignements, une entreprise peut augmenter ses chances de préserver une sphère de communications protégées par le secret professionnel en effectuant les étapes suivantes :

  • créer un groupe de travail précisément pour obtenir des conseils juridiques;
  • avoir des conseillers juridiques internes et externes pour prendre part au groupe de travail et à la gestion de ce dernier;
  • demander aux conseillers juridiques externes de retenir les services d’entrepreneurs tiers pour les aider dans le cadre du litige.

Un tel plan de travail réfléchi et volontaire ne garantit pas la protection du secret professionnel, mais il en augmente les chances.