Det er en økende tendens at partene i rettssaker benytter private sakkyndige. I en nylig avsagt beslutning og kjennelse i Høyesteretts ankeutvalg får vi en påminnelse om flere viktige forhold vi som prosessfullmektiger bør ha i mente i forkant av og under gjennomføringen av en hovedforhandling når partene har egne sakkyndige vitner. Særlig peker avgjørelsen på behovet for å være grundig i arbeidet med å gjennomgå den sakkyndiges skriftlige erklæring, uansett om den er avgitt på vegne av den parten vi representerer eller på vegne av motparten.

I tvisteloven § 25-1 finner vi definisjonen av det sakkyndige bevis: «Sakkyndig bevis er en fagkyndig vurdering av faktiske forhold i saken». Det følger videre av tvisteloven §§ 11-3 femte punktum at en juridisk utredning bare kan fremlegges som bevis med samtykke fra alle parter.

I en ærekrenkelsessak som skal behandles av Høyesterett i avdeling, fant Høyesteretts ankeutvalg at en skriftlig erklæring fra et sakkyndig vitne var å anse som en juridisk utredning. Erklæringen ble ikke tillatt fremlagt. Det ble vist til at spørsmålene som var tatt opp i utredningen knyttet til tolkningen av den omtvistede avisartikkelen, var forhold som hørte under den konkrete rettsanvendelsen. Erklæringen var da en juridisk utredning, som ikke kunne legges frem mot den andre partens protest. (HR-2015-1131-U)

I avgjørelsens premiss 10 uttaler Høyesteretts ankeutvalg følgende:

«Spørsmålet er således om erklæringen er å betrakte som en juridisk utredning som omfattes av tvisteloven § 11-3 femte punktum eller om erklæringen er å anse som en skriftlig forklaring om det faktiske avgjørelsesgrunnlag i medhold av tvisteloven § 21-12 andre ledd, jf. Skoghøy, Tvisteløsning, 2. utg., side 843-844, med videre henvisninger.»

Både den sakkyndiges tolkninger av ytringene i den omtvistede avisartikkelen og hans vurdering av kravet til aktsomhet i den konkrete situasjonen, var forhold som Høyesterett mente falt inn under rettsanvendelsen. Selv om det kun var deler av erklæringen som ble ansett som en juridisk utredning, kunne den ikke fremlegges for retten i «sin nåværende» form. Erklæringen ble derfor i sin helhet tatt ut av saken.

I premissene fremkommer det også at selv om en erklæring inneholder juridiske elementer, så kan den fremlegges såfremt den ikke er formulert på en slik måte at det er naturlig å betrakte det som en juridisk utredning.

Advokatforeningen har utgitt retningslinjer for sakkyndigarbeid i domstolene. Retningslinjene er utarbeidet i samarbeid med Dommerforeningen, Riksadvokaten, Regjeringsadvokaten og Advokatforeningen. Retningslinjene sier ikke noe om skillet mellom juridisk utredning og skriftlig forklaring om det faktiske avgjørelsesgrunnlaget, men i retningslinjene punkt 10 heter det:

«den part som fører et sakkyndig vitne, bør opplyse om hvilket mandat vitnet har fått og hvilke egne undersøkelser vitnet har gjennomført.»

Det samme gjelder for sakkyndige i straffesaker, jfr. straffeprosessloven §149.

Min anbefaling er derfor at man allerede i mandatet klargjør problemstillingen slik at det sikres at hele eller deler av erklæringen ikke fremstår som bevis for rent juridiske spørsmål og dermed også unngår en eventuell anførsel om bevisavskjæring. Og samtidig; vær kritisk til motpartens sakkyndige erklæring.