Con la aprobación de la Ley de Garantías Mobiliarias (N° 9246) se establece un nuevo marco legal que incrementa el acceso al crédito, ampliando las categorías de bienes que pueden ser dados en garantía y el alcance de los derechos sobre estos. La normativa crea un régimen unitario y simplificado para la constitución, publicidad, prelación y ejecución de garantías mobiliarias. Para ello, se permite dar en garantía bienes tales como el inventario y equipo de las personas físicas y jurídicas; Cuentas por cobrar y créditos; Cosechas y derechos futuros sobre el valor de cualesquiera otros productos provenientes de las actividades agrícolas; Derecho de ejecución de contratos; derechos muebles de terceros y activos intangibles sujetos a la propiedad intelectual.

Mediante Decreto se creó el Sistema único de garantías mobiliarias que consiste en un archivo de gestión de datos de acceso público (único, centralizado, electrónico y sin calificación registral), que funciona ahora bajo la supervisión de Sección de Bienes Muebles del Registro Nacional. Se trata de un sistema funcional y expedito de publicidad de las garantías mobiliarias activas en el país, pero que presenta importantes retos que es importante conocer para la verdadera gestión de garantías mobiliarias de intangibles protegidos por la propiedad intelectual.

Sobre la caducidad de prendas previas. Si existen en el mercado prendas sobre bienes muebles que soportan garantías, la legislación concede un plazo que vence el 20 de agosto en curso, para conservar su derecho de prelación frente a terceros. El acreedor con prendas inscritas bajo el régimen tradicional y que pasan a ser reguladas por el nuevo sistema, debe realizar la migración al nuevo sistema de registro, sin costo adicional. Nuevas garantías susceptibles de inscripción deberán inscribirse para mantener prelación.

Sobre la valoración de intangibles. La marca está íntimamente vinculada a la reputación de la empresa y entre más famosa la marca mejor reputada la empresa. Hay empresas cuya marca tiene un valor de mercado superior al valor de la empresa (valor contable de las acciones). Sin embargo, intangibles como las marcas, las patentes, los secretos industriales y derechos de autor como el software, las bases de datos y otros activos de similar naturaleza, son difíciles de cuantificar su valor. Existen sistemas en derecho comparado que definen la forma en la que pueden ser valorados estos intangibles para poder darlos en garantía. Entre esos sistemas podemos citar el valor de la empresa (acciones + deudas), el Market value added (puede ser superior al valor contable de las acciones), el Goodwill (patrimonio neto), el Capital intelectual (valor del equipo directivo), el Valor de reposición (Inversión en mercadeo y promoción publicitaria), el Diferencial entre valor de empresa con marca y valor de empresa vendiendo genéricos o marcas blandas (se valora sobreprecio diferencial con genéricos), o el Free cash flow menos activos; entre otros mecanismos.

Si bien incluso existen normas contables (e.j. Nic38.) que permiten la inclusión del valor del intangible como un activo contable, lo cierto es que el país no ha definido el esquema de valoración de estos bienes y resulta necesario para poder definir un parámetro.  La ley de observancia de los delitos contra la propiedad intelectual, contiene mecanismos de fijación de daño por violación de esos derechos que podrían servir de parámetro, pero que se trata de normativa diseñada para valorar un daño específico pero no el valor de la cartera de intangibles.

Sobre la convivencia marcaria. Siendo criterio registral que no se permiten a dos titulares gozar de la misma marca en una clase registral, y considerando que ese criterio incluso se ha extendido a clases similares, en aras de proteger al consumidor y evitarle confusión de titulares de marca en el mercado, el sistema de garantías debe prever esta circunstancia. Es necesario reglamentar si será posible dar en garantía todas las marcas similares dentro de una clase o si es posible que se conceda garantía parcial sobre un porcentaje de las mismas, con el riesgo de que ante una ejecución de la garantía, tengamos dos titulares con una misma familia de marcas.

Sobre los derechos de terceros y el derecho moral irrenunciable. En propiedad intelectual existen derechos cuya titularidad nace con la creación de la obra, siendo el trámite registral meramente declarativo y no constitutivo del derecho. Por ende, Debe definirse cómo funcionarán los derechos sobrevivientes a favor del titular del derecho moral, cuando la garantía haya sido ofrecida por el titular del derecho patrimonial. Adicionalmente, en caso de licencias o derechos de terceros y considerando que no existirá calificación registral, será responsabilidad de las partes interesadas verificar que no estén siendo vulnerados tales derechos ni que lleguen a constituir un obstáculo insuperable en la ejecución de la garantía.

Sobre la ausencia de calificación registral. La ausencia de calificación registral en el sistema único de garantías mobiliarias, constituye también un reto para los acreedores. El documento que sirva de base a la garantía debe ser elaborado con suma rigurosidad, y verificar que el intangible que lo respalda preferiblemente se encuentre registrado y se haya verificado que el deudor en efecto ejerce los derechos de titularidad o autoría que lo faculten para suscribir el compromiso.

Se trata por tanto de una legislación de avanzada cuya pretensión era conceder a la pequeña empresa importantes recursos para acceder a créditos dando en garantía los bienes que dan sostenibilidad al negocio. Sin embargo, para que el sistema sea efectivo y se constituya en una herramienta eficaz de acceso al crédito, es necesario solventar reglamentariamente algunos importantes vacíos que persisten hoy día.