Het gaat de “pre-packprocedure” niet voor de wind. In een eerder blog schreven we al dat de advocaat-generaal bij het Europese Hof van Justitie (“Europese Hof”) concludeerde dat de Nederlandse pre-packprocedure geen faillissementsprocedure of procedure gericht op liquidatie is. Naar zijn oordeel gelden daarom de bepalingen inzake overgang van onderneming ook bij een pre-pack. Het Europese Hof volgt hem daar nu in.

Indien een onderneming overgaat in andere handen, gaan de werknemers in beginsel mee over naar de nieuwe werkgever, met behoud van alle rechten en verplichtingen zoals die golden op het moment van deze overgang. Deze bescherming geldt op grond van een Europese richtlijn welke geïmplementeerd is in de Nederlandse wet. Een uitzondering wordt echter gemaakt bij faillissement, dan geldt deze bescherming niet.

Bij een pre-pack wordt van die uitzondering gebruik gemaakt: de procedure beoogt de overdracht van de onderneming voor te bereiden zodat direct na de faillietverklaring een doorstart mogelijk is van de levensvatbare onderdelen van de onderneming. Doel daarbij is een onderbreking van activiteiten zoals doorgaans het geval is bij een faillissement, zoveel mogelijk te vermijden om aldus de waarde van de onderneming en de werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden.

Het Europese Hof oordeelde op 22 juni 2017 in een zaak die vakbond FNV had aangespannen tegen kinderopvangbedrijf Smallsteps, dat ook werknemers van bedrijven die na een faillissement meteen een doorstart maken niet zomaar mogen worden ontslagen. De rechten die werknemers genieten bij overgang van onderneming kunnen namelijk ook van toepassing zijn bij het sluiten van een „pre-pack” na faillissement. Werknemers hebben dan dus dezelfde rechten als personeel van een bedrijf dat op een gewone manier wordt overgenomen.

Wat was er aan de hand?

Tot aan haar faillissement was Estro Groep met 380 vestigingen en circa 3.600 werknemers het grootste kinderopvangbedrijf in Nederland. Op 5 juni 2014 heeft Estro Groep de Rechtbank Amsterdam gevraagd een beoogd curator aan te stellen, hetgeen op 10 juni 2014 is gebeurd. Op 20 juni 2014 is het bedrijf Smallsteps opgericht om als doorstartende onderneming voor rekening van een zustervennootschap van de belangrijkste aandeelhouder van Estro Groep een groot deel van de kinderopvangverblijven over te nemen. Daarna is op 5 juli 2014 Estro Groep failliet verklaard. Diezelfde dag is een pre-pack ondertekend tussen de curator en Smallsteps.

Vervolgens zijn alle werknemers van Estro Groep door de curator ontslagen, maar aan een deel (circa 2.600) van de voormalige werknemers van Estro Groep is een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden. De FNV eiste toen dat Smallsteps ook de andere werknemers alsnog zou overnemen met behoud van alle rechten en stelde dat de doorstart van de onderneming in strijd was met het doel van de Europese richtlijn en de implementatie daarvan in de Nederlandse wet. De FNV startte daarop een procedure bij de Rechtbank Midden-Nederland. Deze vroeg vervolgens het Europese Hof om een oordeel. Het Europese Hof oordeelt nu dat een dergelijk flits-faillissement waarbij het de bedoeling is dat een bedrijf wordt voortgezet, niet mag worden gebruikt om personeel op straat te zetten.

Het Europese Hof overweegt daarbij dat de pre-pack wordt voorbereid vóór de faillietverklaring, maar pas daarna wordt uitgevoerd. Volgens het Europese Hof kan een dergelijke transactie, die daadwerkelijk het faillissement impliceert, daarmee dus onder het begrip “faillissementsprocedure” in de zin van de richtlijn vallen. Echter een dergelijke afspraak beoogt uiteindelijk niet de liquidatie van de onderneming te realiseren, zodat het economische en sociale doel daarvan niet kan verklaren noch kan rechtvaardigen dat bij een overgang van de betrokken onderneming de werknemers worden beroofd van de rechten die de richtlijn hen toekent. Kortom, de bescherming van de richtlijn geldt ook nu.

Het Hof overweegt daarnaast dat in de richtlijn de voorwaarde gesteld dat de faillissementsprocedure onder toezicht van een overheidsinstantie staat. Het Europese Hof stelt vast dat de fase van de pre-pack die voorafgaat aan de faillietverklaring, geen enkele grondslag in de Nederlandse wettelijke regeling heeft. Dit wordt dus niet uitgevoerd onder toezicht van de rechtbank, maar door de leiding van de onderneming, die de onderhandelingen voert en de besluiten neemt die de verkoop van de failliete onderneming voorbereiden.

En nu?

Voor Smallsteps is het nu afwachten wat de Nederlandse rechter doet met het oordeel van het Europese Hof. Ondertussen ligt het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I (Wco I) bij de Eerste Kamer. Dit wetsvoorstel maakt het door een wijziging van de faillissementswet voor de rechtbank mogelijk om voorafgaand aan een faillissement een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris aan te wijzen, met als oogmerk de afwikkeling van een faillissement en de kansen op voortzetting van een onderneming te verbeteren. Daarbij zijn waarborgen opgenomen ter bescherming van de rechten van werknemers. Dit wetsvoorstel zou derhalve de pre-pack een wettelijke basis geven.

Het is nu afwachten hoe de situatie zich ontwikkelt, want de uitspraak van het Europese Hof en de uitspraak van de Hoge raad van 2 juni 2017 inzake het adviesrecht bij een doorstart, zullen hun uitwerking op het wetsvoorstel niet missen. De verwachting is gerechtvaardigd dat het wetsvoorstel in haar huidige vorm niet door de Eerste Kamer zal worden aangenomen.