Avec les dispositions du projet de loi Sapin II, votées par l’Assemblée Nationale en première lecture le 14 juin 2016 et instaurant notamment une obligation de prévention contre les risques de corruption et une convention judiciaire d’intérêt public, la France est sur le point de se doter d’une législation qui la porte au niveau des standards européens et internationaux – le FCPA (1977), le UKBA (2010), la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers et la norme ISO 37001 sur les systèmes de management anticorruption (finalisée d’ici fin 2016).

Si ces dispositions sont maintenues dans la suite du débat parlementaire, la mise en place des procédures anticorruption ne sera plus seulement un choix ou une précaution, mais une obligation.

Qui est concerné par le projet de loi Sapin II ?

Les dispositions anticorruption du Code Pénal s’adressent aux sociétés exerçant tout ou partie de leur activité en France, et aux personnes de nationalité française ou résidant en France.

Au delà du dispositif en place, si elles sont adoptées par le Sénat, les obligations de prévention imposées par le projet de loi s’appliqueront :

  • Aux sociétés employant au moins 500 salariés et dont le chiffre d’affaires est supérieur à 100 millions d’euros ; et
  • Aux sociétés appartenant à un groupe dont l’effectif comprend au moins 500 salariés et dont le chiffre d’affaires consolidé est supérieur à 100 millions d’euros.

Ces seuils s’appliqueront aussi aux établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC).

Quelles procédures  devraient  être  mises en œuvre ?

Si les nouvelles dispositions sont adoptées, les entreprises devront désormais mettre en œuvre les procédures anticorruption suivantes :

  • Adoption d’un code de conduite intégré au règlement intérieur de l’entreprise, décrivant les comportements à proscrire comme étant susceptibles de caractériser des faits de corruption ou de trafic d’influence :
    • socle commun des valeurs de l’organisation ;
    • diffusion d’une culture d’intégrité ;
    • applicable et opposable, en interne, à tous les niveaux et, en externe, à toutes les entités sur lesquelles l’organisation exerce un contrôle effectif intégré au règlement intérieur de l’entreprise et faisant l’objet, à ce titre, de la procédure de consultation des représentants du personnel.
  • Mise en œuvre d’un dispositif d’alerte interne :
    • recueillir les éventuels signalements et garantir une protection adéquate aux employés signalant les conduites ou situations illicites ou à risque ;
    • prendre les mesures appropriées sur la base de tels signalements.
  • Etablissement d’une cartographie des risques :
    • prenant la forme d’une documentation régulièrement actualisée ;
    • destinée à identifier, analyser et hiérarchiser les risques d’exposition de la société à des sollicitations externes aux fins de corruption en fonction des secteurs d’activité et des zones géographiques dans lesquels la société déploie son activité commerciale ou le cas échéant, les entités qui la composent ;
    • permettant d’adapter les procédures aux risques identifiés.
  • Mise en œuvre d’une procédure de vérification de l’intégrité des clients, fournisseurs, partenaires et intermédiaires ;
  • Réalisation de contrôles comptables internes ou externes ;
  • Organisation d’une formation dispensée aux cadres de la société et aux personnels les plus exposés aux risques de corruption ;
  • Instauration de sanctions disciplinaires permettant de sanctionner les salariés de la société en cas de violation du code de conduite de la société.

Quelles sanctions en cas de non-respect de ces dispositions ?

En cas de confirmation par le Sénat, la commission des sanctions de l’Agence Française Anticorruption pourra prononcer ce qui suit :

  • Injonctions de mise en conformité dans un délai ne pouvant excéder trois ans, selon des recommandations établies par la commission des sanctions ;
  • Sanctions dont le montant est proportionné à la gravité des manquements constatés et à la situation financière de la personne physique ou morale concernée (jusqu’à 200.000 euros pour les personnes physiques et 1 million d’euros pour les personnes morales) ;
  • Mesures de publication éventuelles.

Création de la Convention judiciaire d’intérêt public

  • Pour rappel, l’acte de corruption d’agent public étranger est puni d’une peine de dix ans d’emprisonnement et d’une amende d’un million d’euros, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction.

Quant aux personnes morales, celle-ci encourent une amende égale au quintuple du montant de l’amende encourue pour les personnes physiques.

Ces condamnations peuvent être assorties de peines complémentaires.

  • Avec les nouvelles dispositions, les entreprises poursuivies pour actes de corruption pourraient désormais disposer d’une alternative : la Convention judiciaire d’intérêt public (introduite par l’amendement de Madame Mazetier et adoptée en première lecture par l’Assemblée Nationale le 14 juin 2016).

Ce dispositif, s’il est définitivement confirmé, imposera aux entreprises concernées une ou plusieurs des obligations suivantes :

  • payer une amende pénale d’intérêt public (pouvant aller jusqu’à 30% du chiffre d’affaires moyen des trois dernières années) ;
  • se soumettre à un programme de mise en conformité pour une durée maximale de trois ans, sous le contrôle de l’Agence Française Anticorruption ;
  • lorsque la victime est identifiée, réparer dans un délai maximal d’une année le dommage causé par l’infraction.
  • La procédure :
    • avant la mise en mouvement de l’action publique, le Procureur de la République pourra proposer à la personne morale mise en cause la conclusion de cette convention.
    • après accord entre la société et le Procureur de la République, la convention devra être validée par le Président du Tribunal de Grande Instance (TGI). En cas de non-validation, d’absence d’accord, ou de non- exécution des obligations imposées par la convention, la procédure sera transmise au juge d’instruction.
    • l’ordonnance de validation n’emportera pas déclaration de culpabilité, n’aura ni la nature ni les effets d’un jugement de condamnation et ne sera pas inscrite au bulletin n° 1 du casier judiciaire. Elle sera toutefois publiée sur le site de l’Agence Française Anticorruption avec le montant de l’amende.
  • Selon le dispositif qui sera prochainement débattu devant le Sénat, les représentants légaux de la personne morale demeureraient responsables en tant que personnes physiques, comme complices de l’infraction.

Création d’une peine complémentaire de mise en conformité

  • La nouvelle sanction introduite  par  l’article  131-39-2 du Code pénal, si elle est maintenue, entraînera en cas de condamnation pour des faits de corruption ou de trafic d’influence, l’obligation de se soumettre à un programme de conformité sous le contrôle de l’Agence Française Anticorruption, pour une durée maximale de cinq ans.
  • Quelles seraient les sanctions en cas de non-exécution de la peine de mise en conformité ?

Deux ans d’emprisonnement et 50.000 euros d’amende, pouvant être porté pour les personnes morales, au montant de l’amende encouru au titre du délit pour lequel elles auraient été condamnées et qui aurait donné lieu au prononcé de la peine prévue à l’article 131-39-2 du Code pénal.

Que faire ?

En tout état de cause, même si le contenu du texte voté en première lecture évolue, les personnes morales concernées doivent faire évaluer sans tarder leur programme de conformité, afin de s’assurer que des procédures de conformité existent. En leur absence, un programme de conformité doit être mis en place. En présence de procédures de conformité, il faut s’assurer qu’elles sont mises en œuvre et le cas échéant, les mettre à jour sur la base de recommandations qui seront établies par un organisme externe (organisme certificateur ou cabinet d’avocats).

  • Audit du programme de conformité existant :
    • Questionnaire et analyse de la documentation ;
    • Recherche de l’existence d’une politique de conformité (information, communication, monitoring et revue, procédure de sanctions) ;
    • Analyse des programmes de formation notamment pour le personnel à risque ;
    • Identification et due diligence de l’intégrité des parties tierces notamment implantées dans des pays à risque ;
    • Entretiens avec des personnes clés (CEO, CFO, Chief Compliance Officer…) ;
    • Etablissement d’une cartographie des risques.
  • Vérification de l’efficacité du programme de conformité :
    • Analyse des contrats commerciaux, des appels d’offres et des contrats conclus avec les intermédiaires ;
    • Conduite de nouveaux entretiens ciblés avec les salariés les plus à risque ;
    • Tests des procédures ;
    • Vérification (i) des comptes rendus de réunions des organes de conformité afin de s’assurer que leur fonction satisfait les conditions d’autonomie et de responsabilité,(ii) des comptes rendus de formation de la direction et des salariés, (iii) de la documentation retraçant la détection et les enquêtes relatives à d’éventuels faits de corruption,(iv) des rapports d’audits relatifs à l’embauche des salariés sensibles et/ou au recours à des intermédiaires, et (v) de la mise en œuvre des sanctions ;
    • Emission d’un rapport par l’organisme de certification incluant ses recommandations.
  • Mise en œuvre des recommandations :
    • Rédaction et mise en place des mesures pour combler les carences identifiées ;
    • Amélioration et, le cas échéant, mise en place d’audits des parties tierces sensibles ;
    • Mise en place d’une formation de la direction et du personnel aux nouvelles procédures.