Buitenlandse beleggers vragen ons regelmatig in koop- of huurtransacties te bevestigen of de door ons opgestelde of beoordeelde intentieovereenkomst (‘Letter of Intent’ (LOI), 'Heads of Terms' (HoT), 'Memorandum of Understanding' (MoU) of 'Term Sheet') naar Nederlands recht daadwerkelijk "non-binding" is, oftewel of ze na het tekenen van die LOI nog onder de voorgenomen transactie uit kunnen.

De reden voor het sluiten van een niet-bindende intentieovereenkomst is door de bank genomen om binnen een afgesproken tijdspad op basis van exclusiviteit een aantal aannames te controleren waarbinnen de (koop- of huur) transactie zijn beslag dient te vinden.

Het niet-bindende voorwaardelijk karakter van 'de intentie' komt voornamelijk tot uiting in de in de intentieovereenkomst opgenomen opschortende voorwaarde(n). Over het algemeen zien die op nog benodigde interne en/of externe toestemmingen, zoals: bestuurs- en/of aandeelhouders toestemming(en), alsook op verkrijging van financiering en/of akkoord op de definitieve versie van het koop- of huur contract ('subject to final contract').

Op 13 september 2016 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zich uitgelaten over de gebondenheid aan een dergelijke LOI. Onderwerp van geschil was of een in de LOI opgenomen opschortende voorwaarde was vervuld en of dit in de weg zou staan aan gebondenheid daaraan, meer specifiek of de ene partij (vliegtuigbouwer) ingevolge die LOI verplicht was om met de andere partij (investeerder) door te onderhandelen.

De strekking die aan een opschortende voorwaarde moet worden toegekend hangt volgens het Hof niet alleen af van de taalkundige betekenis van de tekst van de LOI, maar tevens van alle andere feiten en omstandigheden, gewaardeerd naar wat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (zgn. Haviltex- / DSM - Fox criteria).

Volgens het Hof was in casu niet gebleken dat partijen aan de betreffende opschortende voorwaarde een andere strekking hadden toegekend dan volgens de taalkundige betekenis daaraan moest worden gegeven. Daarom werd er geoordeeld dat de opschortende voorwaarde niet was vervuld en partijen dus niet hadden beoogd om in dat geval verplichtingen te laten ontstaan, ergo: de LOI was in dit geval 'non-binding', maar dat kan onder omstandigheden toch anders zijn. Voor het volledige arrest klik hier.