Le 24 octobre 2016, la Commission des valeurs mobilières de la Colombie-Britannique (la « BCSC ») et la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (la « CVMO ») (collectivement, les « Commissions ») ont publié les motifs de leur décision dans l’affaire Re Hecla Mining. Les Commissions avaient auparavant rejeté la demande d’Hecla Mining Company (« Hecla ») visant le prononcé d’une interdiction des opérations sur valeurs à l’égard d’un placement privé de Dolly Varden Silver Corporation (« Dolly Varden ») mis en œuvre à la suite de l’annonce d’une offre publique d’achat par Hecla.

NOUVEAU RÉGIME D’OFFRES PUBLIQUES D’ACHAT ET LITIGE

La décision revêt un très grand intérêt, car c’est la première fois que les Commissions étaient appelées à déterminer si un placement privé proposé constituait une mesure de défense inappropriée après l’entrée en vigueur, en mai 2016, des changements apportés au régime canadien des offres publiques d’achat.

Les Bulletins Blakes suivants traitent des changements apportés au régime des offres publiques d’achat existant :

En juin 2016, Hecla a annoncé son intention d’acquérir la totalité des actions en circulation de Dolly Varden par l’intermédiaire d’une filiale dans le cadre d’une offre publique d’achat faite par un initié en vertu du Règlement 61-101 sur les mesures de protection des porteurs minoritaires lors d’opérations particulières (le « Règlement 61-101 »).

Environ une semaine après l’annonce de l’offre de Hecla, Dolly Varden a annoncé qu’elle avait l’intention de réaliser un financement par voie de placement privé en vue de mobiliser un produit brut allant jusqu’à 6 M$ CA (le « placement privé »). Le placement privé devait prendre fin 10 jours plus tard.

Dolly Varden a présenté en preuve aux Commissions le fait qu’en raison de sa situation financière, elle avait besoin des fonds tirés du placement privé, notamment afin de solliciter les parties intéressées sur le marché et de faire monter les enchères pour la société.

Hecla a demandé à la BCSC et à la CVMO de prononcer une interdiction des opérations sur valeurs à l’égard du placement privé et des titres émis dans le cadre de celui-ci au motif qu’il s’agissait d’une mesure de défense abusive en vertu de l’Instruction générale canadienne 62-202 sur les mesures de défense contre une offre publique d’achat (l’« Instruction générale 62-202 »). Par ailleurs, Hecla a tenté d’obtenir une interdiction des opérations sur valeurs à l’égard du placement privé tant et aussi longtemps que les actionnaires de Dolly Varden ne l’auraient pas approuvé. Pour sa part, Dolly Varden a demandé à la CVMO d’interdire les opérations sur valeurs dans le cadre de l’offre de Hecla étant donné que la note d’information de Hecla ne comprenait pas une évaluation officielle conformément au Règlement 61-101.

DÉCISION

Les Commissions ont toutes deux conclu que le placement privé avait été mis en œuvre à des fins commerciales non défensives.

Dans leur décision, les Commissions précisent que l’objectif premier de l’Instruction générale 62-202 est la « protection des intérêts des actionnaires de la société vise ». Selon la décision, au moment d’évaluer des placements privés, il importe de trouver un juste équilibre entre 1) la mesure dans laquelle le placement privé poursuit des objectifs commerciaux légitimes (en évaluant l’importance accordée à l’appréciation commerciale par le conseil d’administration de la société visée); et 2) les principes du droit des valeurs mobilières qui visent à faciliter le choix des actionnaires relativement aux opérations de prise de contrôle et à promouvoir un contexte d’offre ouvert et équitable.

Afin d’évaluer le placement privé, les Commissions ont procédé à une analyse en deux temps. Elles ont d’abord examiné si la preuve démontrait clairement que le placement privé constituait une mesure de défense conçue en totalité ou en partie dans le but de modifier la dynamique du processus d’offre. Les Commissions ont fourni une liste non exhaustive des critères dont elles ont tenu compte dans le cadre de cette analyse. Cette liste comprenait notamment les critères suivants :

  • est-ce que la société visée avait un besoin important et immédiat de financement?
  • est-ce qu’il est démontré que la stratégie commerciale adoptée par la société visée était légitime et non défensive?
  • est-ce que le placement privé a été planifié ou modifié en réaction à une offre ou en prévision d’une telle offre?

Puis, s’il est impossible de conclure que le placement privé n’a pas été utilisé comme mesure de défense (du fait que le produit de celui-ci sera affecté à diverses fins ou que la preuve est insuffisante pour en arriver à une telle conclusion), les principes énoncés dans l’Instruction générale 62-202 s’appliquent et les critères non exhaustifs suivants doivent donc être examinés :

  • est-ce que le placement privé est à l’avantage des actionnaires, par exemple, en permettant à la société visée de poursuivre ses activités pendant la durée de l’offre ou en permettant au conseil d’administration d’entamer un processus d’enchères sans que l’offre ne soit indûment compromise?
  • dans quelle mesure le placement privé modifie-t-il la dynamique qui existait avant la présentation de l’offre, par exemple, en empêchant les actionnaires de répondre à l’offre?
  • est-ce que les investisseurs dans le cadre du placement privé sont des personnes apparentées à la société visée ou est-ce qu’il est autrement démontré qu’une partie ou la totalité d’entre eux prendront des mesures en vue de permettre au conseil d’administration de la société visée de « tout simplement refuser » l’offre ou une offre concurrente?
  • est-ce qu’il existe de l’information indiquant le point de vue des actionnaires de la société visée relativement à l’offre publique d’achat et/ou au placement privé?
  • si une offre est en cours au moment où le placement privé est réalisé, est-ce que le conseil d’administration de la société visée a examiné correctement les interactions existant entre le placement privé et l’offre, notamment l’effet de dilution résultant du placement privé sur l’offre et le besoin de financement?

Les Commissions ont noté que l’application de l’Instruction générale 62-202 allait de soi, compte tenu des nombreux éléments de preuve appuyant la thèse du recours au placement privé à des fins non défensives. Les Commissions ont également refusé de s’ingérer dans le placement privé en invoquant leur mandat d’intérêt public. Cependant, l’analyse intéressera particulièrement les entreprises qui envisagent la prise de mesures semblables.