Sachverhalt

Am 22. Tag nach dem Zugang des Kündigungsschreibens teilte der Arbeitnehmer seiner Arbeitgeberin schriftlich mit, er habe mindestens drei Wochen vor dem Ausspruch der Kündigung einen Antrag auf die Feststellung der Behinderung gestellt. Im darauffolgenden Kündigungsschutzverfahren machte das Unternehmen unter anderem geltend, dem Mitarbeiter sei die Berufung auf den Sonderkündigungsschutz für schwerbehinderte Menschen nach dem Neunten Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) wegen „Verwirkung” verwehrt. Denn die Mitteilung hierüber sei der Arbeitgeberin einen Tag nach Ablauf der dreiwöchigen Frist (sog. „Mitteilungsfrist”) zugegangen. Zu diesem Zeitpunkt dürfte das Unternehmen mit keinen Anzeigen des Mitarbeiters mehr rechnen, sodass die Berufung auf Schwerbehinderung im nachfolgenden Gerichtsprozess unzulässige Rechtsausübung darstelle und somit ausgeschlossen sei.

Die Entscheidung

Das BAG gab der Kündigungsschutzklage statt. Nach Auffassung des 2. Senats griff der Einwand der Verwirkung deswegen nicht ein, weil die Mitteilung des Arbeitnehmers über das Bestehen des Kündigungsschutzes als schwerbehinderter Mensch die Arbeitgeberin noch innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Ausspruch der Kündigung erreichte. Das Gericht bestätige seine bisherige Rechtsprechung, dass für die Beurteilung der angemessenen Länge der Mitteilungsfrist auf die dreiwöchige Klageerhebungsfrist nach dem Kündigungsschutzgesetz abzustellen ist und lehnte die entsprechende Heranziehung der Zwei-Wochen-Frist des § 9 Mutterschutzgesetz (MuSchG) ab. Allerdings betonte das BAG, dass diese dreiwöchige „Überlegungsfrist” keine starre Frist sei. Vielmehr sei noch die Zeitspanne hinzuzurechnen, innerhalb der der Zugang der Anzeige beim Arbeitgeber bewirkt werden könne („Übermittlungsfrist”). Offen gelassen hat der 2. Senat jedoch die Frage, wann diese Übermittlungsfrist noch als angemessen anzusehen ist.

Konsequenzen für die Praxis

Die Arbeitgeber haben jedenfalls nach Ablauf von vier Wochen ab dem Zugang des Kündigungsschreibens mit keinen überraschenden Anzeigen des gekündigten Arbeitnehmers über seine besonderen Kündigungsschutzrechte zu rechnen. Das BAG schafft mit dieser Entscheidung zum Teil Rechtssicherheit bei der Frage, wann die Berufung des Arbeitnehmers auf den besonderen Kündigungsschutz als schwerbehinderter Mensch verwirkt sein kann. Denn das SGB IX selbst enthält hierzu keine Vorgaben. Demgegenüber existieren im Hinblick auf andere Sonderkündigungsschutzrechte gesetzliche Fristenregelungen. So kann sich eine (schwangere) Frau grundsätzlich innerhalb von zwei Wochen nach dem Kündigungszugang auf den besonderen Kündigungsschutz nach dem MuSchG berufen. Der Sonderkündigungsschutz anlässlich Elternzeit greift frühestens acht Wochen vor dem beantragten Elternzeitbeginn ein. Geht dem Arbeitgeber allerdings erst nach dem Ausspruch der Kündigung ein schriftlicher Elternzeitantrag zu, dann besteht kein besonderer Kündigungsschutz. Das Gesetz gewährt den Arbeitnehmern insoweit keine Überlegungs- bzw. Übermittlungsfristen. Am Rande sei anzumerken, dass nach der Rechtsprechung kein „treuwidriges” Verhalten vorliegt, wenn die Arbeitnehmer Elternzeit nur deswegen beantragen, um den Sonderkündigungsschutz zu genießen.

Praxistipp

Beruft sich der Arbeitnehmer auf den besonderen Kündigungsschutz innerhalb der Zwei- bzw. der Drei-Wochen-Frist, wird die ausgesprochene – sowohl ordentliche als auch fristlose – Kündigung unwirksam. Dies gilt selbst dann, wenn sie im Übrigen rechtmäßig wäre. Die (rechtswirksame) Nachholung der erforderlichen behördlichen Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung ist nicht möglich. Den Arbeitgebern ist in diesem Fall zu raten, nach Einholung der Zustimmung eine erneute (wiederholende) Kündigung zu erklären. Zu achten ist allerdings auf die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist im Fall der außerordentlichen Kündigung. Darüber hinaus wären die erneuten Gremienanhörungen (des Betriebs-, Personalrats bzw. der Schwerbehindertenvertretung) unter Mitteilung des besonderen Kündigungsschutzes erforderlich. Unabhängig davon besteht die Möglichkeit, jederzeit einen schriftlichen Aufhebungsvertrag abzuschließen. In diesem Fall sind weder behördliche Zustimmungen noch Gremienanhörungen erforderlich.