Bieter und Bewerber mussten früher bei formal fehlerhaften Angeboten und Teilnahmeanträgen in aller Regel vom Verfahren ausgeschlossen werden. Seit dem Jahr 2009 haben die Regelungen in VOL/A und VOB/A zur Nachforderung fehlender Erklärungen und Nachweise die Heilung derartiger Fehler ermöglicht. Die Neuregelung gemäß § 56 Abs. 2 – 5 VgV bringt nunmehr für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen einige Klarstellungen zu bislang umstrittenen Rechtsfragen, die in der Praxis für Verunsicherung gesorgt haben.

So war beispielsweise unklar, wo die Grenze zwischen einer zulässigen formalen und einer unzulässigen inhaltlichen Nachbesserung zu ziehen ist. § 56 Abs. 2 S. 1 VgV regelt nun, dass nicht nur die Nachforderung körperlich fehlender, sondern auch solcher Unterlagen zulässig ist, die zwar vorliegen, aber unvollständig sind. § 56 Abs. 2 S. 2 VgV ermöglicht es dem Auftraggeber nunmehr auch, bereits vorab festzulegen, dass fehlende Unterlagen nicht nachgefordert werden. Auch das war bislang umstritten. Teilweise wurde in einer derartigen Vorab-Entscheidung ein Ermessensfehler gesehen.

Nach § 56 Abs. 3 VgV ist auch die Nachforderung von fehlenden leistungsbezogenen Unterlagen (z. B. Produkt-, Fabrikat- und Typenangaben) möglich, wenn sie die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote nicht betreffen. Auch nicht wertungsrelevante Preisangaben können gemäß § 56 Abs. 3 S. 2 VgV nachgefordert werden. Wie nach bisherigem Recht ist für die Nachforderung eine angemessene Frist zu gewähren (§ 56 Abs. 4 VgV). Die Entscheidung zur und das Ergebnis der Nachforderung sind zu dokumentieren (§ 56 Abs. 5 VgV).

Bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge bleibt es bei der bisherigen Regelung. Es gilt gemäß § 16a EU VOB/A eine Nachforderungspflicht mit einer Frist von einheitlich sechs Kalendertagen; die Klarstellungen zu unvollständigen Erklärungen und Nachweisen fehlt hier. Im Rahmen eines Konzessionsvergabeverfahrens können fehlende oder fehlerhafte Unterlagen unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze (Transparenz, Nichtdiskriminierung) nachgefordert werden. Eine Orientierung an § 56 Abs. 2 – 5 VgV ist möglich und sachgerecht. Im Sektorenbereich gilt gemäß § 51 Abs. 2 – 5 SektVO eine entsprechende Regelung.

Obwohl eine einheitliche Regelung für alle Auftragsarten wünschenswert gewesen wäre, sind die Neuregelungen zu begrüßen. Sie können zu mehr Rechtssicherheit beitragen. Bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge werden sich Auftraggeber dagegen auch zukünftig an der zu den umstrittenen Rechtsfragen ergangenen Rechtsprechung orientieren müssen.

Ob die bisher in der Praxis anzutreffende inhomogene Vorgehensweise und ausgeprägte Fehleranfälligkeit der Eignungsprüfung mit diesem Instrument eine Erleichterung sowohl für Wirtschaftsteilnehmer, als auch Vergabestellen erfahren wird, wäre wünschenswert, bleibt aber abzuwarten.