Entendimentos judiciais e administrativos sobre penalidades passíveis de aplicação no âmbito de contratos administrativos

Uma das principais características do regime jurídico de direito público, a reger os contratos administrativos, é a possibilidade de aplicação de penalidades pela Administração contratante. Nesse passo, o art. 87 da Lei de Licitações ("Lei 8.666/1993") estabelece as sanções que poderão ser aplicadas pelo órgão ou entidade da Administração Pública em virtude da inexecução total ou parcial do contrato pelo particular contratado. 

Com efeito, a suspensão temporária/impedimento de participação em licitação (veiculada pelo art. 87, III, da Lei 8.666/1993) e a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública (conforme o art. 87, IV, da Lei 8.666/1993), sem dúvida, representam as penalidades mais graves estabelecidas no diploma legal. 

Verificado o inadimplemento contratual, cabe ao administrador público aplicar uma das possíveis penalidades previstas no art. 87 da Lei 8.666/1993, nos estritos termos estabelecidos contratualmente.   

Neste documento, tem-se por objetivo o apontamento de entendimentos judiciais e administrativos a respeito do tema, por meio de temas relevantes atinentes à matéria, como a abrangência e a influência da aplicação dessas penalidades em outros contratos e perante outros entes federados. 

I - Limitação da aplicação das penalidades de declaração de inidoneidade e de suspensão temporária do direito de participação em licitações públicas 

Com o objetivo de assegurar a observância aos princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade, tem ganhado força nos tribunais a teoria da desconsideração da personalidade jurídica das empresas apenadas com a declaração de inidoneidade ou com a suspensão temporária do direito de participação em licitações pública. Em outros termos, a incidência dos efeitos das penalidades aos sócios e/ou administradores das sociedades tem se alargado no Brasil. 

II.1 Tribunal de Contas da União ("TCU") 

Acórdão 495/2013, Plenário, rel. Min. Raimundo Carreiro, Data de julgamento: 13.03.2013. 

O caso teve por objeto a apuração da responsabilidade das empresas envolvidas em supostas fraudes em licitações apuradas no bojo da "Operação Sanguessuga". Na oportunidade, o TCU entendeu por declarar a inidoneidade de determinadas empresas para participar de licitação em que fossem utilizados recursos públicos federais por um período de 5 (cinco) anos, estendendo a penalidade aos sócios, administradores e a eventuais sociedades por estes constituídas após a declaração de inidoneidade. 

Nesse sentido, o Acórdão determinou a orientação a "todos os órgãos/entidades do Governo Federal, caso nova sociedade empresária tenha sido constituída com o mesmo objeto e por qualquer um dos sócios e/ou administradores de empresas declaradas inidôneas, após a aplicação dessa sanção e no prazo de sua vigência, [...] a adotar as providências necessárias à inibição de sua participação em licitações, em processo administrativo específico, assegurado o contraditório e a ampla defesa a todos os interessados"(Acórdão - parágrafo 9.5.3. p. 33).  

Acórdão 1.209/2009, Plenário, rel. Min. José Jorge, Data de julgamento: 03.06.2009.

Tratou-se da análise de supostas irregularidades em certame lançado por universidade pública para a contratação de serviços e no contrato dela decorrente firmado com o licitante vencedor. O TCU decidiu por declarar inidôneas diversas sociedades empresariais envolvidas nas supostas irregularidades verificadas no procedimento licitatório para a contratação dos serviços. 

Na mesma esteira da decisão anterior, além de declarar a inidoneidade das empresas envolvidas nos atos ilícitos, o TCU alargou a inidoneidade para licitar com a Administração Pública Federal, por 5 (cinco) anos, às futuras sociedades constituídas com o mesmo objeto social e composta pelo mesmo quadro societário das empresas (Acórdão - parágrafo 9.12. p. 61).  

II - Os efeitos da aplicação das penalidades sobre demais contratos vigentes            

II.1 Superior Tribunal de Justiça ("STJ") 

REsp 151.567/RJ,  Min. Francisco Peçanha Martins, 2ª Turma, Data de julgamento: 25.02.2003.

No julgamento do Recurso Especial 151.567, o STJ proferiu acórdão no sentido de que tanto a suspensão temporária como a declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública não retroagem. Em outros termos, a aplicação das penalidades se voltaria apenas aos contratos futuros, não atingindo contratos em vigência. Destaca-se ser "[...] irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras" (Acórdão - menta).

MS 13.964/DF, Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, Data de julgamento: 13.05.2009. 

No julgamento do Mandado de Segurança 13.964, o STJ também teve a oportunidade de se manifestar sobre a eficácia da penalidade de declaração de inidoneidade sobre outros contratos vigentes celebrados pela empresa penalizada. 

No caso, o Tribunal decidiu que os efeitos da penalidade se operam apenas para o futuro, não atingindo os demais contratos celebrados com entes da Administração Pública. 

Nos exatos termos do acórdão, " o efeito da sanção inibe a empresa de "licitar ou contratar com a Administração Pública" (Lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios)" (Acórdão - ementa). 

Entretanto, a decisão ainda ressalta que, apesar de a rescisão dos contratos não ocorrer automaticamente, as entidades públicas com as quais a empresa declarada inidônea também celebrou contratos, no âmbito de suas esferas autônomas de atuação, podem promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas na lei. 

No mesmo sentido, o STJ se manifestou no julgamento do Mandado de Segurança 14.002/DF (Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, Data de julgamento: 28.10.2009). 

MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, 1ª Seção, Data de julgamento: 14.05.2008. 

Igualmente, no julgamento do Mandado de Segurança 13.101/DF, o STJ manifestou a tese de que a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública somente se aplica a contratos futuros. Nos termos do acórdão, a "[i]nidoneidade que, como sanção, só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento"

III - Abrangência da inidoneidade e da suspensão temporária do direito de contratar com a Administração Pública 

Muito se discute se as penalidades de declaração de inidoneidade e de suspensão temporária do direito de contratar com a Administração Pública teriam as suas eficácias limitadas aos órgãos ou entes federativos (União, Estado, Distrito Federal ou Município) que aplicaram a sanção ou se se estenderia de forma irrestrita a toda a Administração Pública. 

III.1 Superior Tribunal de Justiça - STJ 

MS 19.657/DF, Min. Eliana Calmon, 1ª Seção Data de julgamento: 14.08.2013. 

No julgamento do Mandado de Segurança nº 19.657, o STJ entendeu que a aplicação da suspensão temporária do direito de contratar com a Administração Pública não se limitaria ao órgão ou entidade que impôs a penalidade. 

Na oportunidade, o STJ reforçou que a penalidade imposta à empresa em virtude do inadimplemento de contrato administrativo no Estado de Minas Gerais deveria ser aplicada em âmbito nacional: "nos termos da jurisprudência desta Corte, a penalidade prevista no art. 87, III, da Lei 8.666/93, suspendendo temporariamente os direitos da empresa em participar de licitações e contratar com a administração é de âmbito nacional" (Acórdão - menta).

REsp 151.567/RJ,  Min. Francisco Peçanha Martins, 2ª Turma, Data de julgamento: 25.02.2003 e REsp 174.274/SP, Min. Castro Meira, 2ª Turma, Data de julgamento: 19.10.2004. 

Na mesma esteira, em 2003 o STJ já havia se pronunciado sobre o tema. Em síntese, ao julgar o Recurso Especial 151.567, a Corte determinou que a limitação dos efeitos da "suspensão de participação de licitação" não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.

No julgamento do Recurso Especial 174.274, entendimento idêntico foi adotado: "A punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei nº 8.666/93 não produz efeitos somente em relação ao órgão ou ente federado que determinou a punição, mas a toda a Administração Pública, pois, caso contrário, permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse novamente durante o período de suspensão, tirando desta a eficácia necessária" (Acórdão - ementa).

REsp 520.553/RJ, Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, Data de julgamento: 03.11.2009 

A respeito da declaração de inidoneidade, em consonância ao entendimento adotado nos casos de imposição da penalidade de suspensão temporária, ao julgar o Recurso Especial 520.553, o STJ entendeu pela eficácia irrestrita a todos os órgãos e entidades da Administração Pública. Nesse sentido, inferir-se-ia "[...] da leitura dos dispositivos que o legislador conferiu maior abrangência à declaração de inidoneidade ao utilizar a expressão Administração Pública, definida no art. 6º da Lei 8.666/1993. Dessa maneira, consequência lógica da amplitude do termo utilizado é que o contratado é inidôneo perante qualquer órgão público do País. Com efeito, uma empresa que forneça remédios adulterados a um município carecerá de idoneidade para fornecer medicamentos à União". (Acórdão - menta) 

MS 14.002/DF, Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, Data de julgamento: 28.10.2009 

Em sentido contrário, no julgamento do Mandado de Segurança 14.002, o STJ, ao tratar dos efeitos da declaração de inidoneidade, determinou que a penalidade não incide sobre os demais contratos administrativos celebrados comórgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios)

O acórdão, portanto, ao afirmar que os efeitos da declaração de idoneidade não se operam em relação a contratos existentes, sobretudo àqueles celebrados no âmbito dos outros entes federativos, estabelece que a empresa punida é considerada inidônea apenas perante a pessoa política (União, Estado, Distrito Federal ou Município) que aplicou a sanção.  

EDcl no REsp 1021851 / SP, Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, Data de julgamento:23.06.2009

Neste recurso, o STJ entendeu pela aplicação restritiva das penalidades, limitando seus efeitos somente ao município de São Paulo. Inclusive, a Ministra Eliana Calmon, Em seu voto, ressaltou que, pelo princípio da proporcionalidade, "não parece razoável que as empresas, mesmo tendo cometido grave infração contratual, tenham suas sentenças de morte decretadas, já que nenhuma empresa de grande porte resiste a ficar por cinco anos sem contratar com o serviço público em toda e qualquer unidade da federação" (Voto da relatora, Min. Eliana Calmon. p. 12).  

III.2 Tribunal de Contas da União - TCU 

Sobre a abrangência da aplicação das penalidades de suspensão temporária e de declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública, o TCU não adota posicionamento uníssono. De fato, o órgão já proferiu decisões em ambos os sentidos e, inclusive, expressamente, já manifestou a controvérsia da matéria. 

Acórdão 902/2012, Plenário, rel. Min. José Jorge, Data de julgamento: 18.04.2012. 

O Ministro Relator José Jorge, ao proferir seu voto, salientou a ausência de posicionamento uníssono sobre o tema:"De início, cumpre registrar que a extensão dos efeitos da penalidade aplicada com base no art. 87, III, da Lei de Licitações é questão ainda sem entendimento pacificado no âmbito desta Corte. Antes da prolação do Acórdão 2218/2011 - 1ª Câmara, proferido na sessão de 12/4/2011, estava sedimentada nesta Corte a tese de que a abrangência da aplicação da sanção de impedimento de contratar se restringia ao próprio órgão sancionador, não se aplicando a toda a Administração Pública. [...] Trata-se, portanto, de matéria ainda controversa no âmbito desta Corte" (Voto do relator, Min. José Jorge, parágrafo 19. p. 14).

Acórdão 3.171/2011, Plenário, rel. Min. André Luís Carvalho, Data de julgamento: 30.11.2011. 

Em sentido semelhante, o Ministro relator André Luís Carvalho, em seu voto, deixou clara a controvérsia sobre a abrangência das penalidades de suspensão temporária e de declaração de idoneidade no TCU: "Desse modo, não tendo ainda o TCU se manifestado conclusivamente a respeito dos limites das penalidades previstas nos incisos III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993 - que subsidiariamente se aplica ao procedimento do pregão, de tal modo que o alcance da penalidade contida no art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002, depende do efetivo exame do alcance daquelas penas -, não parece razoável que o TCU se pronuncie conclusivamente sobre o alcance e a abrangência desta penalidade legal"(Voto do relator, Min. André Luís Carvalho, parágrafo 22. p. 42). 

IV - Retenção de pagamentos em virtude da imposição das penalidades 

IV.1 Superior Tribunal de Justiça - STJ

AgRg no AI 1.030.498/RO, Min. Castro Meira, 2ª Turma, Data de julgamento: 09.09.2008 

A ausência de previsão legal da possibilidade de retenção de pagamentos pela Administração Pública em virtude de inadimplementos contratuais do contratado motivou a decisão proferida pelo STJ no Agravo Regimental em tela. Na oportunidade, o tribunal entendeu que "[p]ode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna" (Acórdão - ementa). 

REsp 633.432/MG, Min. Luiz Fux, 1ª Turma, Data de julgamento: 22.05.2005 

Igualmente, pelos mesmos motivos da decisão anterior, o STJ se manifestou favorável à inadmissibilidade da retenção de pagamento como sanção ao contrato. A propósito, o tribunal determinou que "não constando do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a retenção do pagamento pelo serviços prestados, não poderia a ECT aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços" (Acórdão - menta). 

V - Conclusões 

De todo o exposto, podem ser extraídas as seguintes conclusões: 

(i) No que tange a extensão dos efeitos das penalidades aos sócios, administradores e a empresas por estes constituídas, o TCU tem proferido decisões no sentido de que a imposição da penalidade abrange os sócios, administradores e a futuras sociedades constituídas com o mesmo objeto social e composta pelo mesmo quadro societário da empresa declarada inidônea. 

(ii) A suspensão temporária e a declaração de inidoneidade apenas operam seus efeitos em relação a contratos futuros. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ é sólida ao afirmar que os demais contratos celebrados com a Administração Pública, em vigência quando da imposição da penalidade, não são diretamente afetados;

(iii) No que tange à suspensão temporária do direito de contratar com a Administração Pública (art. 87, III, da Lei 8.666/1993), o STJ parece adotar posicionamento de que a penalidade tem aplicação geral, isto é, para todos os órgãos e entidades da Administração Pública de todas as esferas federativas. Em relação a declaração de inidoneidade, o mesmo tribunal já proferiu decisões que restringem a abrangência da penalidade, bem como decisões que ampliam a sua área de incidência. 

(iv) No TCU, a aplicação a todos os entes da Administração Pública não é pacificada: existem decisões que acatam a teoria restritiva e outras que adotam a corrente ampliativa; 

(v) Com relação à possibilidade de retenção de pagamentos em razão da declaração de idoneidade ou da suspensão do direito de contratar com a Administração Pública, o STJ já se manifestou no sentido da impossibilidade da medida, uma vez que não encontra respaldo legal e, portanto, representaria afronta ao princípio constitucional da legalidade.