La promulgación de excepciones a la prohibición general de pagos aplazados y la aplicación de sistemas de pago diferentes a los regulados en la legislación de contratación pública y en la Ley de morosidad, en el sentido de establecimientos de pago más dilatados, suponen una carga desproporcionada para las empresas que acuden al mercado de contratación con las Administraciones Públicas y ello, por requerir una determinada capacidad económica de las empresas, limita la posibilidad de acceso de los operadores económicos a los mercados de contratación pública, siendo además contrario al artículo 5 de la Ley General de Unidad de Mercado.

La Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM) estableció, en su capítulo VII, una serie de mecanismos de protección de los operadores económicos en el ámbito de la libertad de establecimiento y de la libertad de circulación, entre los que contempla, en su artículo 28, unos “mecanismos adicionales” a los previstos en preceptos anteriores, uno de los cuales permite que operadores económicos, consumidores y usuarios y organizaciones que los representan, informar a la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado a través de la ventanilla a la que se refiere el artículo 26 sobre cualesquiera obstáculos o barreras relacionadas con la aplicación de dicha Ley.

En uso del referido mecanismo, un empresario1 dirigió a la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado un escrito en el que informa de la existencia de obstáculos a la libertad de establecimiento derivados de la regulación, por varias Comunidades Autónomas2 – la mayoría en Leyes presupuestarias – de diferentes sistemas para aplazar los pagos de los contratos administrativos, contraviniendo lo que establece el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP3) y la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (Ley de morosidad). 

En efecto, la LCSP (artículos 87.7 y 216) y la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (en adelante Ley de morosidad), establecen las siguientes reglas: 

  • prohíben el pago aplazado de los contratos, excepto en casos de arrendamiento financiero o arrendamiento con opción a compra o cuando una norma con rango de ley lo autorice. 
  • obligan a abonar el precio del contrato dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados. 
  • obligan, para casos de incumplimiento, a abonar los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley de morosidad.

A la vista de la solicitud empresarial referida, la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado emitió informe en el que, tras analizar las disposiciones vigentes en materia de aplazamiento del pago de los contratos públicos – tanto estatal4 como autonómica5 – expresa que todas las normas denunciadas y analizadas son anteriores al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que en su disposición derogatoria única establece que “quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a la presente Ley”, por lo que podría entenderse que están derogadas legalmente. 

Empero lo anterior reconoce que sí puede considerarse que hay previsiones contenidas en dichas normas autonómicas que regulan el pago aplazado de determinados contratos administrativos (entendiendo por tal cualquier forma de pago que difiera de lo previsto en la LCSP6) y que, en tanto que las actividades económicas de provisión de bienes y servicios por las Administración públicas sujetas a la legislación de contratación y la concurrencia y participación de las empresas en dichos contratos constituyen actividades económicas, como tales están incluidas en el ámbito de aplicación de la LGUM7. 

Señala que la prohibición del pago aplazado de los contratos administrativos y las disposiciones que establecen su forma de pago son previsiones que afectan a las condiciones de acceso de los operadores económicos a las licitaciones y adjudicaciones de los contratos públicos, y que puede considerarse que el aplazamiento del pago del precio de un contrato supone una carga económica y/o financiera para el proveedor de los bienes o prestador del servicio, ya que para ejecutar el contrato tiene que afrontar gastos que debe adelantar con sus propios recursos o, en la mayoría de los casos, acudiendo a financiación externa. 

Por tanto, cuando las Administraciones establecen en los contratos públicos o en los pliegos de licitación formas de pago aplazado, en la práctica, están imponiendo a los operadores una carga equivalente a un requisito de solvencia económica y/o financiera para acceder al concurso en la medida en que soportar un determinado aplazamiento supone disponer de una especial capacidad económica o financiera8. Y ello, como cualquier otro requisito, debe respetar y cohonestarse con los principios de necesidad y proporcionalidad que proclama la LGUM en su artículo 59.

La LCSP y la Ley de morosidad han establecido dos plazos de pago máximos de 30 días que las Administraciones públicas deben respetar: 

  • por un lado, el que va desde el momento de la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio hasta la acreditación de la conformidad con lo dispuesto en el correspondiente contrato (si bien por acuerdo expreso puede en este caso fijarse otro plazo siempre que nos sea abusivo); 
  • y por otro el que transcurre entre el momento en que se produce la acreditación de la conformidad y el abono del precio. Estos plazos pueden considerarse necesarios y proporcionados y por tanto conformes a la LGUM. 

Sin embargo, reconoce que en las regulaciones autonómicas analizadas los pagos se aplazan de dos a tres años, frente a los treinta días que establece la LCSP y entiende que el aplazamiento de los pagos por encima de lo establecido en la normativa básica estatal vulnera la LGUM en la medida en que deben considerarse claramente plazos desproporcionados. 

Por ello señala que los órganos de contratación deben valorar la proporcionalidad de sus iniciativas concretas en materia de contratación pública, teniendo en cuenta las necesidades que pretenden satisfacer y utilizando ponderadamente los mecanismos que la Ley les permite, atendiendo a los principios de libertad de acceso, publicidad, trasparencia, igualdad de trato, no discriminación y proporcionalidad, y concluye que el establecimiento de periodos de pago más dilatados a los previstos en la legislación básica citada suponen una carga desproporcionada que limita la posibilidad de acceso de los operadores económicos a los mercados de contratación pública, siendo además contrario al artículo 5 LGUM.