Rischi antitrust e suggerimenti pratici

Il ricorso sempre più frequente a procedure di gara da parte di soggetti pubblici e privati per selezionare l’acquirente di partecipazioni societarie oggetto di dismissione porta in primo piano il tema del rispetto della normativa antitrust nella partecipazione a procedure competitive.

Il tema è di stretta attualità in Italia, anche alla luce del piano del Governo di rilanciare l’economia, attraendo investimenti, anche tramite un piano di privatizzazione mediante dismissione di partecipazioni detenute dallo Stato o da altri enti e/o società pubbliche. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha frequentemente vigilato sulla condotta delle imprese partecipanti a procedure competitive, al fine di evitare il verificarsi di fenomeni anticoncorrenziali o sanare eventuali esiti “distorsivi” derivanti da condotte collusive (1) .

Il fenomeno è stato oggetto negli ultimi anni di una particolare attenzione da parte delle autorità statunitensi, la quali hanno indagato condotte anticoncorrenziali nell’ambito di aste private per la vendita di partecipazioni societarie e dai relativi procedimenti hanno avuto origine contenziosi per risarcimento danni multimilionari. Di recente sette fondi di private equity hanno raggiunto un accordo transattivo al fine di porre termine ad un contenzioso sorto da una istruttoria avviata dal Dipartimento di Giustizia statunitense (DoJ) circa otto anni fa per collusione nell’acquisito di partecipazioni societarie legate ad operazioni di leverage-buyout, riconoscendo un indennizzo per un ammontare complessivo pari quasi $600 milioni.

La class action era stata proposta nel 2007 contro alcuni tra i più importanti fondi diprivate equity, tra cui Goldman Sachs Group Inc., Bain Capital Partners LLC, Carlyle Group LP, Backstone Group LP, Kohlber Kravis Roberts (KKR) & Co LLP, Silver Lake Partners LP e TPG Capital LP, accusati di essersi riuniti in club al fine di manipolare il prezzo di acquisto di partecipazioni societarie connesse ad operazioni di leverage-buyout avvenute nel periodo 2003-2007. Attraverso la partecipazione a tali club, i fondi coinvolti avevano partecipato alle gare in maniera congiunta ingenerando però il sospetto nel DoJ di aver limitato la concorrenza tra loro spartendosi il mercato legato a tali operazioni di leverage-buyout.

I principi

Come è noto, la normativa antitrust si applica indistintamente a tutte le ipotesi di collusione, sia nel caso classico di pratiche che sono riconosciute tout court come anticoncorrenziali (si pensi, ad esempio, agli accordi collusivi per la fissazione dei prezzi per la fornitura di beni e servizi), sia se la relativa condotta sia tenuta nel corso di procedure competitive per la vendita di asset. La normativa antitrust mira invero sempre ad evitare che la determinazione del prezzo “di mercato”, ossia il prezzo che deriva dall’incontro spontaneo di offerta e domanda, sia in realtà il frutto di una collusione tra imprese, e ciò indipendentemente dal settore ovvero dal particolare contesto in cui tale collusione abbia luogo.

Questa regola di base, ossia il divieto di collusione tra operatori concorrenti in qualsiasi attività economica essi svolgano, è largamente diffuso e riconosciuto a livello internazionale. La condotta restrittiva è quindi sanzionata indipendentemente dalle modalità ovvero dallo strumento attraverso il quale questa si estrinseca, sia esso di per sé illecito (e.g. la turbativa d’asta o c.d. bid rigging) (2) ovvero in prima battuta lecito (e.g. la coassicurazione, l’associazione temporanea di impresa, le ATI).

L’attenzione dell’AGCM verso fenomeni di collusione nell’ambito di procedure di gara ha interessato, specie negli ultimi anni, in modo trasversale diversi settori, tra cui: la gestione di servizi pubblici (distribuzione del gas naturale, servizio idrico integrato, smaltimento rifiuti, trasporto pubblico locale), la fornitura di gasolio per autotrazione e di barriere stradali e autostradali, la sanità pubblica e privata, le assicurazioni, i servizi di post-produzione di programmi televisivi, i servizi di bonifica e smaltimento dei materiali inquinanti e pericolosi, i servizi di ristoro autostradale, il trasporto ferroviario.

Secondo le tesi dell’AGCM, tali comportamenti erano per lo più diretti a condizionare gare pubbliche tanto che recentemente, l’AGCM ha pubblicato un Vademecum volto a fornire alle stazioni appaltanti uno strumento per identificare e segnalare all’AGCM stessa eventuali anomalie comportamentali, indizio e sintomo della presenza di distorsioni concorrenziali. Tra questi, il documento dell’AGCM ha in particolare segnalato: a) il boicottaggio della gara da parte di diversi (potenziali) concorrenti; b) le offerte di comodo; c) i subappalti o ATI; d) la rotazione delle offerte e la ripartizione del mercato.

Le regole dettate nel Vademecum e quelle ricavabili dalla prassi applicativa dell’AGCM sono in larghissima parte applicabili anche a operatori che intendano partecipare a procedure di gara per la cessione di partecipazioni societarie.

Cosa è permesso?

Vi possono essere numerose ragioni commerciali che in concreto possono portare alla decisione di cooperare nell’ambito di una gara, nella fase preliminare di un’operazione ovvero anche nel corso la procedura competitiva, e che non sono in alcun modo connesse con l’intenzione di restringere la concorrenza o condizionare i prezzi di vendita. Come principio generale, in presenza di una cooperazione tra concorrenti, se si riesce a dimostrare che i soggetti coinvolti non sarebbero stati in grado di presentare offerte individuali, ovvero avrebbero potuto farlo a assumendosi rischi particolarmente elevati, vi sono maggiori spazi per sostenere la piena legittimità della cooperazione. Tra le ragioni che possono giustificare (e quindi legittimare dinanzi ad un’autorità di concorrenza) la cooperazione tra concorrenti che partecipano ad una gara, vi può essere la necessità di raccogliere capitale sufficiente per partecipare alla gara o di suddividere il rischio tra più partecipanti, nei casi in cui l’esposizione in un’operazione o in un settore sarebbe eccessiva per il singolo partecipante. La valutazione, naturalmente, va fatta sempre in concreto.

Anche accordi collegati alla cooperazione possono essere difesi, sempre se spiegabili in un’ottica commerciale diversa dalla semplice riduzione del confronto concorrenziale. Si pensi, ad esempio, a un accordo che preveda che un partecipante che esca da un’ATI non può concorrere individualmente né aderire ad un’altra ATI per presentare una diversa offerta nella medesima gara.

Cosa non è permesso?

In linea generale, i soggetti partecipanti ad una gara non possono mai stipulare tra loro un “patto di non belligeranza”, sia prima, sia durante lo svolgimento della gara. La seguenti condotte, ad esempio, possono costituire violazioni gravi della normativa antitrust:

  • l’accordo (anche informale o tacito) tra (attuali o potenziali) partecipanti sulle gare alle quali partecipare e quelle a cui non partecipare, incluso l’accordo di rinunciare a partecipare a una gara in cambio della promessa da parte di un concorrente di non partecipare ad un’altra gara;
  • l’accordo tra i partecipanti sul prezzo da offrire;
  • i partecipanti a in una gara decidono di partecipare alla gara congiuntamente così da non dover presentare offerte concorrenti; o l’accordo tra partecipanti ad una gara in base al quale uno di questi accetta di ritirarsi dalla gara in cambio dell’accordo di un altro partecipante a cedergli – in caso di aggiudicazione della gara - una parte del contratto ovvero della società oggetto della gara.

In ogni caso, i rischi di violazione del diritto antitrust aumentano se i partecipanti decidono di cooperare a gara in corso, specie laddove i medesimi abbiano già presentato un’offerta indipendente o delle manifestazioni di interesse. Le ultime due condotte evidenziate, se adeguatamente motivate e se non occorrenti durante lo svolgimento della gara possono invece beneficiare con maggiore probabilità di una valutazione positiva. Inoltre, la trasparenza del comportamento nei confronti del soggetto appaltante rappresenta un ulteriore elemento che permette di supportare in maniera più efficace il carattere non restrittivo della propria condotta.

Alcuni consigli pratici

Conservare traccia delle decisioni relative alla partecipazione ad una gara

I partecipanti a una gara, sia individualmente, sia attraverso eventuali raggruppamenti di imprese (es. RTI o ATI) dovrebbero conservare i verbali delle riunioni rilevanti ai fini della decisione di partecipare ad una gara e delle modalità attraverso cui procedervi, ossia da soli o insieme con uno o più concorrenti. In tali scenari, particolare attenzione deve essere prestata all’annotazione in tali documenti delle ragioni commerciali alla base di particolari decisioni, quali collaborare con un altro partecipante in una procedura di gara; invitare altri partecipanti a far parte di un consorzio o un pool (compreso il caso in cui gli altri partecipanti siano invitati a co-investire solo a seguito dell’aggiudicazione della gara); ritirarsi da una gara nella quale il consorzio/pool ha già presentato un’offerta o si sia già esposta in misura significativa; rifiutarsi di aumentare la propria offerta in risposta ad un’offerta concorrente.

Prestare attenzione alle comunicazioni

I partecipanti individuali e i membri di un consorzio/pool devono prestare particolare attenzione alle comunicazioni con altri (attuali o potenziali) partecipanti ad una gara, e dovrebbero quindi adottare pratiche e procedure specifiche e ben definite per gestire tali interazioni. Laddove si ritenga necessario o opportuno rispondere a comunicazioni giunte da concorrenti, è buona norma consultare preventivamente i propri legali (interni o esterni) (3) . Analoga attenzione deve inoltre essere prestata in relazione alle comunicazione con la stazione appaltante, ossia il canale che permette, se gestito in maniera adeguata e con la necessaria trasparenza, di prevenire situazioni in cui la propria condotta possa essere percepita come sospetta.