“…La gravità non è insita nella violazione in sé dell’art. 101 […] per cui il profilo di “gravità” da prendere in considerazione ai fini dell’applicazione delle maggiorazioni di cui agli artt. 11 e 12 [delle Linee guida dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) per la quantificazione della sanzione, Linee guidadeve essere ulteriore e specifico, rispetto allo stesso realizzarsi dell’infrazione…”. Questo il dictat del TAR del Lazio (TAR), che con quattro sentenze dello scorso 14 ottobre si è pronunciato sui ricorsi proposti dalle società CNS Consorzio nazionale Servizi società cooperativa, Manutencoop Facility Management S.p.A., Kuadra S.p.A. e Roma Multiservizi S.p.A. (Ricorrenti) annullando parzialmente (o totalmente per Kuandra) il provvedimento con cui l’AGCM le aveva sanzionate per un’asserita intesa anticoncorrenziale.

Giova ricordare che l’AGCM lo scorso 20 gennaio (si veda la Newsletter del 25 gennaio 2016) aveva sanzionato le Ricorrenti complessivamente per oltre 110 milioni di euro per aver posto in essere una pratica concordata volta al condizionamento degli esiti di gara e alla spartizione dei lotti della gara pubblica bandita da Consip per un appalto del valore complessivo di circa € 1,6 miliardi. In particolare, l’AGCM aveva ritenuto che, nello svolgimento di detta gara, esse avessero concordato la rispettiva strategia per perseguire obiettivi condivisi e mantenere i propri “portafogli” in determinati territori e utilizzato in modo distorto lo strumento consortile, avvalendosi di affidamenti in subappalto per la tutela delle rispettive posizioni di mercato.

Per quanto riguarda CNS, Manutencoop Facility Management e Roma Multiservizi, il TAR ha rigettato i motivi di ricorso volti a contestare l’accertamento dell’intesa compiuto dall’AGCM, ritenendo che il quadro indiziario complessivo facesse emergere la plausibilità dell’interpretazione data dall’AGCM, legata all’esistenza di una strategia a valenza anticoncorrenziale orientata ad eliminare il rischio del confronto in gara dei concorrenti su determinati lotti. Tuttavia, il TAR ha accolto i ricorsi nella parte in cui censuravano la quantificazione della sanzione inflitta.

In particolare, il TAR ha ritenuto da un lato che l’importo base della sanzione dovesse coincidere con l’importo di aggiudicazione aumentato del solo massimale di fornitura, escludendo il c.d. “plafond” aggiuntivo (che rappresenta per l’impresa aggiudicataria un impegno convenzionale a erogare, in caso di ricezione di ordinativi superiori al massimale di fornitura, prestazioni aggiuntive agli stessi valori di corrispettivo dell’aggiudicazione, costituendo dunque una parte non integrante del valore massimo convenzionale, perché applicabile solo in via residuale e ipotetica al momento dell’aggiudicazione). Dall’altro lato, ha ritenuto che l’AGCM avesse errato nella valutazione della gravità della condotta e della proporzionalità della sanzione. Infatti, nelle parole del TAR, ai fini dell’applicazione della maggiorazione per la gravità dell’illecito, di cui agli artt. 11 e 12 delle Linee Guida (che prevedono, ai fini del computo dell’importo base della sanzione, la percentuale massima del 30% del valore delle vendite cui l’infrazione si riferisce, nonché la percentuale minima del 15% per le intese orizzontali segrete) è necessario che: (i) la violazione sia accompagnata da “ulteriori elementi”, discrezionalmente verificabili dall’AGCM ma, proprio per questo, da esternare in congrua motivazione specifica al fine di applicare la maggiorazione per “gravità” in concreto; (ii) ai fini dell’applicazione del minimo del 15% non ci si limiti alla sussistenza dell’intesa ma essa sia connotata da una particolare “segretezza” che ne determina la gravità; (iii) l’AGCM consideri, nel rispetto del principio di proporzionalità, l’effetto deterrente della sanzione “…consentendo la continuazione dell'attività dell'impresa, evitando di porre in serio pericolo la saldezza economica delle responsabili…”.

Per il TAR, l’AGCM non ha allegato circostanze idonee a dimostrare la precisa e determinata volontà delle parti di occultare ogni contatto intervenuto per dare luogo all’intesa, ed ha fondato il proprio impianto motivazionale su pochi elementi ambigui non idonei a far conoscere l’iter logico seguito per giungere alla proprie conclusioni. Pertanto, il provvedimento dell’AGCM è stato ritenuto sotto tale profilo generico ed immotivato, ed il TAR lo ha parzialmente annullato rimettendo all’AGCM il compito di rideterminare la sanzione alla luce dei principi espressi.

Per quanto riguarda Kuadra (che aveva partecipato alla procedura pubblica in qualità di mandataria di CNS), il TAR ha invece accolto il ricorso annullando il provvedimento nella parte in cui le irrogava la sanzione, ritenendo plausibile la spiegazione alternativa da essa fornita in merito al comportamento tenuto nelle gare, e di contro considerando generica e frammentaria la ricostruzione dell’AGCM, non sostenuta da “…considerazioni altrettanto perentorie e indiscutibili…”.

Con la sentenza in commento il TAR sembrerebbe aver fatto ulteriore luce sui criteri utilizzati dall’AGCM per la quantificazione delle sanzioni per illeciti antitrust contenuti nelle Linee guida, tentando di risolvere alcune criticità insite alla loro formulazione: se confermata dal Consiglio di Stato (avanti al quale probabilmente verrà portata la vicenda), l’AGCM potrebbe dover compiere un ulteriore sforzo argomentativo in punto di gravità dell’infrazione, in quanto la sua mera rilevazione sembra non poter giustificare al contempo anche l’applicazione del 15% ai fini dell’importo base della sanzione.