Irrwege beim Fremdpersonaleinsatz?

Nachdem die Bundesregierung in ihrem Koalitionsvertrag bereits Gesetzgebungsaktivitäten unter den Überschriften „Missbrauch von Werksvertragsgestaltungen verhindern“ und „Arbeitnehmerübernehmerüberlassung weiterentwickeln“ angekündigt hatte, legte das Bundesministerium für Arbeit und Soziales am 16. November 2015 hierzu einen Referentenentwurf vor. Der Entwurf sieht insbesondere Änderungen im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) und im Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) vor.

Obwohl der Gesetzesentwurf somit für diese Legislaturperiode erwartet werden konnte, sorgte er doch sofort für erhebliche Diskussionen bei politischen Parteien, Arbeitgebern, ihren Organisationen und auch bei Juristen. Der Entwurf stieß teilweise auf massiven Widerstand, nicht nur wegen der Inhalte und handwerklichen Eigenheiten des Gesetzes, sondern auch, weil der Entwurf in vielen Punkten über den Koalitionsvertrag hinausgeht. Wohl auch aufgrund der heftigen Kritik legte das Bundesministerium für Arbeit und Soziales am 17. Februar 2016 einen überarbeiteten, neuen Referentenentwurf vor, der aktuell eine heftige politische Diskussion ausgelöst hat.

Begrenzte Überlassungsdauer

Die für die betriebliche Praxis wohl bedeutendste Änderung betrifft die Begrenzung der Überlassungshöchstdauer eines Leiharbeitnehmers. Während bisher im Gesetz keine Begrenzung enthalten war, ist nun vorgesehen, dass derselbe Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen werden darf. Setzt sich der Bedarf des Entleihers nach Ablauf dieser Zeit fort, kann allerdings ein anderer Leiharbeitnehmer überlassen werden, denn die Überlassungshöchstdauer wurde nach ihrem klaren Wortlaut arbeitnehmerbezogen formuliert. Für eine frühere Überlassung desselben Leiharbeitnehmers durch denselben oder einen anderen Verleiher gilt Folgendes: Wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als sechs Monate liegen, findet eine Anrechnung statt.

Von der Höchsteinsatzdauer darf ausnahmsweise durch Tarifverträge abgewichen werden, die die für den Entleiher zuständigen Tarifvertragsparteien abschließen (z. B. der Arbeitgeberverband Metall und die IG Metall). Wenn solche Tarifverträge abgeschlossen wurden, können die Betriebsparteien betroffener Unternehmen ebenfalls von der Höchsteinsatzdauer abweichen. Bei nicht tarifgebundenen Entleihern sollen aber Verlängerungen durch Betriebsvereinbarung oder durch Bezugnahme im Arbeitsvertrag nicht möglich sein.

Wird ein Leiharbeitnehmer länger als nach dem Gesetz zulässig oder ggf. in einem Tarifvertrag vereinbart bei einem Entleiher beschäftigt, können die Rechtsfolgen drastisch sein. Denn es soll dann ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher zustande kommen, außer der Leiharbeitnehmer widerspricht. Auch für den Verleiher kann dies unangenehme Folgen haben. Denn dann soll die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis versagt werden können. Das kann einem Unternehmen die Existenzgrundlage entziehen. Außerdem liegt eine Ordnungswidrigkeit des Verleihers vor, die mit einer Geldbuße von bis zu EUR 30.000 geahndet werden kann.

Gleiche Arbeitsbedingungen nach neun Monaten

Der bereits im Gesetz enthaltene Grundsatz der Gleichstellung des Leiharbeitnehmers mit einem vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers hinsichtlich der wesentlichen Arbeitsbedingungen (Equal Pay/Equal Treatment) bleibt bestehen. Davon kann jedoch auch weiterhin abgewichen werden, sofern der Verleiher unter den Geltungsbereich eines Tarifvertrages der Zeitarbeit fällt bzw. die Bezugnahme dieses Tarifvertrages im Arbeitsvertrag mit den Leiharbeitnehmern vereinbart wird. Die zwischen Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen e.V. (iGZ) bzw. dem Bundesarbeitgeberverband der Personaldienstleister e.V. (BAP) und den Mitgliedsgewerkschaften des DGB abgeschlossenen Tarifverträge sehen solche Abweichungen seit vielen Jahren vor. Auch haben sich in vielen Branchen zwischenzeitlich Zuschlagstarifverträge etabliert, die eine stufenweise Heranführung des Arbeitsentgelts an das vergleichbarer Arbeitnehmer beim Entleiher vorsehen.

Zukünftig soll aber die Gleichstellung jedenfalls hinsichtlich des Arbeitsentgelts nach spätestens neun Monaten gelten, auch wenn es eine vom Gleichbehandlungsgrundsatz abweichende tarifliche Regelung gibt. Sofern ein Branchenzuschlagstarifvertrag einschlägig ist, soll die Entgeltgleichstellung spätestens nach den ersten zwölf Monaten (Referentenentwurf vom 16. November 2015) bzw. nach den ersten 15 Monaten (Referentenentwurf vom 17. Februar 2016) einer Überlassung gelten. In diesem Fall können solche Regelungen in Zuschlagstarifverträgen auch zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und ihren Arbeitnehmern wie bisher arbeitsvertraglich vereinbart werden.

Aus für die „Fallschirmlösung“

Es besteht eine gängige Praxis, dass bei Unsicherheiten der Einordnung eines Vertrages als Werk-, Dienst- oder Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vorsorglich eine Verleiherlaubnis vom „Auftraggeber / Werkbesteller“ beantragt wird, um die Folgen einer möglicherweise bestehenden unerlaubten Überlassung abzuwenden. Sie wird häufig als „Fallschirmlösung“ bezeichnet. Zukünftig soll die „verdeckte“ Überlassung unter dem Titel eines Werk- oder Dienstvertrages mit bestehender Erlaubnis ebenfalls dazu führen, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem „Auftraggeber/Werkbesteller“ zustande kommt. Dies soll dann nicht gelten, wenn der Einsatz von Arbeitnehmern im Vertrag zwischen Verleiher und Einsatzunternehmen ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnet wird.

Vor der Überlassung muss die Person des Leiharbeitnehmers künftig konkretisiert, d. h. namentlich angegeben werden. Im Gegenzug soll der Leiharbeitnehmer durch den Verleiher vor jeder Überlassung darüber informiert werden, dass er als Leiharbeitnehmer tätig wird. Diese Unterrichtungen sollen zu Beweiszwecken dokumentiert werden. Erfolgt keine Offenlegung einer Arbeitnehmerüberlassung, dann kann dies sowohl für Verleiher als auch Entleiher zu einer Geldbuße von bis zu EUR 30.000 führen.

Kein Einsatz von Leiharbeitnehmer im Arbeitskampf

In der derzeit geltenden Fassung des AÜG ist bereits geregelt, dass ein Leiharbeitnehmer nicht dazu verpflichtet ist, bei einem Entleiher tätig zu werden, soweit dieser durch einen Arbeitskampf unmittelbar betroffen ist. Auf dieses Leistungsverweigerungsrecht muss der Verleiher den Leiharbeitnehmer hinweisen. Über diese bestehenden Regelungen hinaus sieht der Gesetzentwurf nun vor, dass der Leiharbeitnehmer das nicht mehr entscheiden können soll. Es soll dem Entleiher nun verboten sein, Leiharbeitnehmer einzusetzen, soweit sein Betrieb unmittelbar durch einen Arbeitskampf betroffen ist. Bei einem Verstoß soll eine Geldbuße verhängt werden, die je Einzelfall bis zu EUR 500.000 betragen kann.

Nach dem heute geltenden Arbeitskampfrecht stellt es für viele Arbeitgeber aber eines der wenig verbleibenden rechtmäßigen Mittel dar, einen bestreikten Betrieb durch Leiharbeitnehmer aufrechtzuerhalten. Diese Möglichkeit würde vollständig entfallen. Zwar sehen die aktuellen Tarifverträge der Zeitarbeit bereits heute vor, dass in bestreikten Betrieben Leiharbeitnehmer nicht eingesetzt werden dürfen. Diese Verpflichtung richtet sich aber nur an Verleiher, die Mitglied der iGZ oder des BAP sind.

Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei Schwellenwerten

Die zahlreichen Entscheidungen der letzten Jahre machen deutlich, dass es in der Praxis erheblichen Streit darüber gab, ob Leiharbeitnehmer bei der Berechnung von Schwellenwerten bei der betrieblichen oder Unternehmensmitbestimmung mitzuzählen sind. Diese streitigen Rechtsfragen sollen nach dem neuen Gesetz dahingehend geklärt werden, dass in nahezu allen einschlägigen gesetzlichen Regelungen Leiharbeitnehmer auch beim Entleiher mitzählen sollen.

Neuregelung der Arbeitnehmerüberlassung

Durch eine Änderung im BGB sollen zukünftig die Kriterien zur Unterscheidung von Arbeitnehmerüberlassung und Fremdpersonaleinsatz auf Grundlage von Werkverträgen klar definiert werden. Dazu soll ein neuer § 611 a BGB eingefügt werden. Ziel ist es, den sog. Scheinwerk- und Scheindienstvertrag sowie die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung einzuschränken. Für diese Feststellung war im Referentenentwurf vom 16. November 2015 eine Prüfung von acht Kriterien vorgesehen. Besonders interessant ist, dass in einem weiteren Absatz dieses neuen Paragraphen geregelt werden sollte, dass das Bestehen eines Arbeitsvertrages dann widerleglich vermutet wird, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt hat. Das erinnert an die frühere Vermutungsregel „3 aus 5“ des damaligen § 7 Abs. 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch zur Frage der Scheinselbständigkeit. Wie bekannt ist, hatte diese Vorschrift nicht lange Bestand. Aufgrund der massiven Kritik insbesondere am neuen § 611a BGB ist es nicht überraschend, dass die wesentlichste Änderung im neuen Referentenentwurf vom 17. Februar 2016 die vollständige Neuregelung des § 611 a BGB betrifft.

Fazit

Viele Kritiker werden mit Freude vernommen haben, dass der erste Entwurf des Gesetzes durch die Bundeskanzlerin zunächst „auf Eis“ gelegt worden war, denn die vorgesehenen Regelungen würden die Möglichkeiten des Fremdpersonaleinsatzes, sei es im Wege der Arbeitnehmerüberlassung, sei es durch Werk- oder Dienstvertrag, erheblich verkomplizieren und erschweren. Auch ist zu befürchten, dass die vielen unklaren und interpretationsbedürftigen Regelungen auch zukünftig die Gerichte beschäftigen. Einige Regelungen werden sogar als verfassungsrechtlich sehr bedenklich angesehen. Sie könnten daher das Bundesverfassungsgericht beschäftigen. Der neue Referentenentwurf vom 17. Februar 2016 hat nicht alle Probleme gelöst, aber neue Diskussionspunkte geschaffen.

So begrüßenswert der Versuch des Gesetzgebers auch ist, einige seit der letzten Gesetzesänderung des AÜG aufgekommenen Interpretationsfragen (wie beispielsweise zum Begriff des „vorübergehenden“ Einsatzes von Leiharbeitnehmern) einer klaren Regelung zuzuführen: Es ist festzuhalten, dass der Gesetzentwurf in vielen Punkten weit über den Koalitionsvertrag hinausgeht. Einige Stimmen in der Fachliteratur wollen in dem Gesetzentwurf die klare Handschrift der Gewerkschaften erkannt haben, denen der aus ihrer Sicht ausufernde Fremdpersonaleinsatz in den letzten Jahren ein Dorn im Auge ist. Da diese Stimmen kaum ignoriert werden können, bleibt die Hoffnung, dass das Gesetz über den Referentenentwurf vom 17. Februar 2016 hinaus in zahlreichen Punkten entschärft wird. Auf eine Veränderung der bisherigen Praxis wird man sich aber jedenfalls einstellen müssen.