Il decreto legge n. 59 del 3 maggio 2016, pubblicato in pari data in Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 102, entra in vigore in data odierna, 4 maggio 2016, pur richiedendo formale conversione in legge entro 60 giorni, pena la perdita di efficacia.

Tra le numerose previsioni del decreto legge “sofferenze”, oltre all’istituzione di un fondo di solidarietà in favore dei possessori delle obbligazioni subordinate emesse dalle quattro banche italiane recentemente dichiarate insolventi, si segnalano l’introduzione di una nuova forma di diritto reale di garanzia a tutela dei creditori, c.d. “pegno mobiliare non possessorio”, e la possibilità che il finanziamento alle imprese sia garantito dal trasferimento di immobili, sospensivamente condizionato all’inadempimento delle obbligazioni da parte del debitore mutuatario.

  1. pegno mobiliare non possessorio

Con il “pegno mobiliare non possessorio” previsto dall’art. 1 del decreto legge, viene introdotta nel nostro ordinamento la possibilità che gli imprenditori iscritti nel registro delle imprese costituiscano un pegno a garanzia dei crediti relativi all'esercizio dell'attività d'impresa, presenti o futuri, determinati o determinabili, concessi loro da banche o intermediari finanziari.

Il pegno non possessorio non richiede lo spossessamento dei beni concessi in garanzia, cosicché il concedente (debitore o terzo) potrà mantenerli nella propria disponibilità o addirittura, se previsto nel contratto, disporne liberamente, anche alienandoli, sebbene in tal caso il pegno si trasferirà sul “prodotto risultante dalla trasformazione del bene, sul corrispettivo ottenuto dalla cessione del bene o sul bene sostitutivo acquistato con il corrispettivo della cessione”.

Pur in assenza di previsione specifica nel decreto in merito alla modalità con cui debba avvenire il trasferimento del pegno, in base ai principi generali di legge si può ritenere che ciò avvenga automaticamente in favore del creditore garantito.

Il contratto costitutivo del pegno non possessorio deve risultare a pena di nullità da atto scritto che rechi l’indicazione del creditore, del debitore e dell’eventuale terzo concedente, la descrizione del bene dato in garanzia, del credito garantito e l’indicazione dell'importo massimo garantito. La costituzione si perfeziona attraverso l’iscrizione in un apposito registro costituito presso l’Agenzia delle Entrate. L’iscrizione ha durata decennale rinnovabile e determina l’opponibilità ai terzi e alle procedure concorsuali.

Qualora si verifichi un evento che determina l’escussione del pegno, il creditore dovrà in primo luogo avvertire per iscritto il datore della garanzia (debitore o terzo concedente) e gli eventuali titolari di un pegno non possessorio trascritto successivamente. Tale avvertimento, prodromico all’escussione, assume analoga funzione dell’intimazione prevista per il pegno c.d. “ordinario” dall’art. 2797 c.c., sebbene nel caso del pegno non possessorio sembrerebbe venire meno quanto previsto dalla citata norma in merito alla forma dell’intimazione attraverso ufficiale giudiziario e al termine dilatorio concesso al debitore, che l’art. 2797 c.c. stabilisce in cinque giorni.

Con il pegno non possessorio, quindi, parrebbe sufficiente avvertire il debitore (o terzo concedente) del verificarsi dell’evento che legittima l’escussione, nel semplice rispetto della forma scritta e senza che sia necessario attendere un termine per procedere poi all’escussione.

L’escussione consente al creditore di procedere alla vendita dei beni oggetto del pegno, trattenendo il corrispettivo a soddisfacimento del credito fino a concorrenza della somma garantita e con restituzione dell’eventuale eccedenza. La vendita (che prevede massima pubblicità, anche tramite il portale delle vendite pubbliche previsto per ogni forma di espropriazione dal codice di procedura civile) è effettuata attraverso procedure competitive sulla base di una stima ad opera di esperti che possono essere anche nominati di comune accordo con il debitore o, in mancanza, dal giudice.

Il creditore potrà anche escutere il pegno attraverso le seguenti ulteriori modalità:

  • locazione dei beni oggetto del pegno, imputando i canoni al soddisfacimento del proprio credito;
  • appropriazione dei beni oggetto del pegno, imputandone il valore al soddisfacimento del proprio credito.

Poiché si possa dare luogo a tali forme di escussione è tuttavia necessario che il contratto con cui il pegno è stato costituito contenga una apposita previsione da iscriversi nel registro delle imprese.

Inoltre, il contratto deve prevedere i criteri e le modalità di valutazione del corrispettivo della locazione del bene oggetto di pegno, o i criteri e le modalità di valutazione del suo valore ai fini dell’appropriazione.

Il mancato rispetto delle previsioni sin qui descritte, ivi compresi i criteri di valutazione dei beni oggetto di pegno, comporta il diritto per il debitore di agire in giudizio per il risarcimento del danno, sebbene sia previsto uno stretto limite temporale di tre mesi per esercitare la relativa azione.

Le modalità di escussione previste dal decreto legge possono essere esercitate dal creditore anche nei confronti del debitore che sia stato dichiarato fallito, ma è necessario che il credito venga prima ammesso al passivo con prelazione.

Il mancato spossessamento del bene consente la costituzione di più pegni di identico o di diverso grado.

  1. trasferimento al creditore di beni immobili

L’art. 2 del decreto legge introduce il nuovo articolo 48 bis al d.lgs. 385/1993 (Testo Unico Bancario), che consente ora alle banche e agli altri soggetti autorizzati a concedere finanziamenti al pubblico di ottenere, in caso di inadempimento, il trasferimento in proprio favore dell’immobile del debitore mutuatario (o del terzo) concesso a garanzia del finanziamento.

Si tratta del cosiddetto “patto marciano”, che nel caso di finanziamento garantito da bene immobile, consente che questo passi nella proprietà del creditore in caso di inadempimento del mutuatario alle obbligazioni del contratto di finanziamento.

Il patto di trasferimento condizionato può essere stipulato al momento della conclusione del contratto di finanziamento o anche per i contratti in corso al momento dell’entrata in vigore del decreto legge, per atto notarile, in sede di successiva modifica delle condizioni contrattuali.

Perché si possa parlare di inadempimento è necessario che il mancato pagamento si protragga da oltre sei mesi; nel caso in cui il finanziamento preveda rate mensili di rimborso, il termine di sei mesi decorre dalla scadenza di almeno tre rate rimaste impagate, anche non consecutive, mentre nel caso di finanziamento con rimborso secondo termini di scadenza superiori al periodo mensile, il termine di sei mesi decorre dalla scadenza di una sola rata.

La previsione in parola opera solo nei contratti stipulati con le imprese, e il trasferimento non può essere convenuto per gli immobili che siano adibiti ad abitazione principale del proprietario, del coniuge o dei parenti e affini sino al terzo grado.

Al verificarsi dell’inadempimento contrattuale, il creditore dovrà notificare al debitore (o al terzo proprietario) e agli altri soggetti che hanno iscritto successivamente diritti sul medesimo immobile, una dichiarazione di volersi avvalere degli effetti del patto. Trascorsi 60 giorni da tale notifica, è possibile richiedere al presidente del tribunale competente la nomina di un perito per la stima giurata dell’immobile.

Una volta comunicato il valore di stima al debitore (o al terzo) e al creditore, la condizione sospensiva al trasferimento si considera avverata e l’immobile passerà nella proprietà del creditore, che dovrà versare all’imprenditore la eventuale differenza di valore tra il proprio credito e il valore stimato dell’immobile.

Il debitore (o il terzo) potrà proporre opposizione avverso il valore della stima, ma ciò non comporterà la sospensione del trasferimento quanto unicamente l’eventuale diritto a percepire una maggiore differenza in denaro.

Nel caso in cui l’immobile sia già assoggettato a espropriazione immobiliare, il trasferimento potrà ugualmente essere perfezionato in favore del creditore, che dovrà “intervenire” nella procedura versando alla stessa l’eventuale differenza tra il valore di stima del bene e l’ammontare del proprio credito.

  1. Ulteriori novità in materia di esecuzione forzata

Il decreto legge introduce altresì alcune modifiche in materia di esecuzione forzata, anche relativamente al “trasferimento” (assegnazione) dell’immobile in favore del creditore che ne faccia richiesta, in caso di vendite rimaste senza esito.

Il creditore dichiarato assegnatario dell’immobile può ora, in virtù del nuovo art. 590 bis c.p.c. introdotto dall’art. 4 del decreto legge, dichiarare in cancelleria nei cinque giorni successivi al provvedimento di assegnazione, il nome del terzo a favore del quale deve essere trasferito l’immobile.

Inoltre, in caso di distribuzione tra i creditori della somma ricavata dalla, l’art. 596 c.p.c. prevede ora la possibilità che il progetto venga formato anche in misura parziale, purché non superi il 90% delle somme da ripartire, al fine di accelerare i tempi di chiusura della procedura.

Le disposizioni del decreto legge in favore dei creditori vengono ulteriormente rafforzate dalla introduzione di una formale barriera preclusiva all’ingresso di opposizioni alla procedura esecutiva da parte del debitore, poiché le opposizioni proposte successivamente alla disposizione di vendita o di assegnazione dei beni pignorati saranno considerate inammissibili, fatto salvo il caso in cui il debitore dimostri che l’opposizione è fondata su fatti sopravvenuti o dimostri di non averla potuta presentare tempestivamente per causa ad egli non imputabile. Il creditore deve inserire nel pignoramento tale avvertimento circa l’inammissibilità delle opposizioni formulate dopo che sia disposta l’assegnazione o la vendita.

Infine, il decreto legge ha modificato anche l’art. 648 c.p.c. relativamente all’esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo in pendenza di opposizione, che il Giudice dovrà ora concedere (non trattandosi più di mera discrezione) nel caso in cui l’opposizione non sia fondata su prova scritta o di pronta soluzione.

  1. modifiche in materia fallimentare

Il decreto legge introduce anche lievi modifiche in materia fallimentare, tese prevalentemente alla semplificazione della procedura. Viene infatti previsto dall’art. 6 che l’udienza per l’esame dello stato passivo della società fallita, nonché quella prevista per l’adunanza dei creditori nel caso di concordato preventivo, possa essere tenuta in via telematica, con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio.

Viene inoltre previsto che il curatore, il commissario e il liquidatore giudiziale, per il recupero o la cessione dei crediti, possono utilizzare le banche dati telematiche, secondo quando già previsto dall’art. 492 bis c.p.c. per i creditori nelle procedure esecutive, per accedere ai dati relativi ai soggetti nei cui confronti la procedura ha ragioni di credito.

Tale facoltà è prevista anche in mancanza di apposito titolo esecutivo.

  1. istituzione del fondo di solidarietà per le banche insolventi

Il decreto legge istituisce un fondo di solidarietà a tutela degli obbligazionisti delle quattro banche recentemente dichiarate insolventi: Cassa di Risparmio di Ferrara, Banca delle Marche, Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio, Cassa di Risparmio di Chieti. La copertura finanziaria annunciata dal decreto legge ammonta ad Euro 4,3 milioni per l’anno 2016, 3,6 milioni per il 2017 e 3,5 milioni per l’anno 2018.

Gli investitori potranno richiedere al fondo così istituito un indennizzo forfettario, determinato dal decreto legge, purché sussistano determinate condizioni, peraltro piuttosto stringenti.

Per poter accedere all’indennizzo è infatti necessario che

  • le obbligazioni siano state acquistate entro il 12 giugno 2014;
  • il patrimonio mobiliare dell’investitore sia inferiore a 100.000 euro;
  • il reddito lordo relativo all’anno di imposta 2015 dell’investitore sia inferiore ai 35.000 euro.

L’entità dell’indennizzo è pari all’80% del corrispettivo pagato per l’acquisto delle obbligazioni “coperte” dal fondo, al netto di oneri e spese di acquisto e della differenza, se positiva, tra il rendimento delle obbligazioni e quello di un buono del tesoro poliennale in corso di emissione di durata finanziaria equivalente.

Gli investitori potranno presentare entro quattro mesi dalla entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge l’istanza di erogazione dell’indennizzo, indirizzata al fondo, che calcolerà l’indennizzo e dovrà liquidarlo entro 60 giorni dalla richiesta.

In alternativa alla istanza di erogazione, gli investitori potranno comunque ricorrere alla procedura di arbitrato già prevista dalla Legge di Stabilità 2016 che, se già esperita, impedisce il ricorso alla procedura prevista dal decreto legge.

La procedura arbitrale, inoltre, resta disponibile anche a coloro che hanno acquistato le obbligazioni delle predette quattro banche oltre la data del 12 giugno 2014.