Lo scorso 9 agosto, con la sentenza n. 3552/2016 il Consiglio di Stato (CdS) ha posto fine ad un annoso contenzioso tra la società OLT Offshore Lng Toscana S.p.A. (OLT o appellante), titolare di un terminale di rigassificazione off-shore (Terminale), ancorato al largo della costa tra Livorno e Pisa e l’AEEGSI, relativo soprattutto al “fattore di garanzia” (di seguito FG), ossia del meccanismo che assicura all’esercente il servizio di rigassificazione il conseguimento di una quota di ricavi minimi, oltre che ad altre questioni tariffarie esplicate di seguito. I giudici di Palazzo Spada, con un overruling rispetto alla sentenza del giudice di prime cure, hanno accolto tutte le censure sollevate da OLT avverso le delibere dell’AEEGSI n. 272/2013, 438/2013 e 19/2014. In particolare, le citate delibere includevano delle disposizioni che prevedevano delle limitazioni nel riconoscimento del FG, in caso di rinuncia o revoca dall’esenzione dell’obbligo di accesso dei terzi, richiedendo tra le condizioni, che il terminale in questione venisse riconosciuto quale infrastruttura strategica. Inoltre tali regole riguardavano anche le tariffe di rigassificazione per il periodo 2014-2017 e il contratto di trasporto. Al riguardo, la delibera n. 19/2014 ha ridotto la durata del contratto di trasporto da 20 a 5 anni e ha introdotto un obbligo di restituzione delle somme già eventualmente percepite a titolo di FG qualora il servizio di rigassificazione cessi prima della fine del periodo oggetto dell’originaria esenzione cui il gestore ha rinunciato. Alla luce delle vicende fattuali che hanno visto OLT prima ottenere un’esenzione al regime di accesso dei terzi per poi rinunciare alla stessa, a seguito di mutate condizioni di mercato, è evidente fin da subito, l’impatto della portata di tali previsioni sull’appellante.

Il TAR Lombardia aveva rinvenuto un carattere opportunistico nell’iniziativa di OLT nel procedere a tale rinuncia, che avrebbe con ciò abusato il sistema regolamentare. A fronte di ciò, secondo il TAR, l’AEEGSI si sarebbe vista costretta ad intervenire per porre un freno a tali comportamenti, riducendo la copertura dei ricavi in tariffa ed intervenendo in maniera penalizzante sia a livello di tariffe, sia sulle condizioni previste per il contratto di trasporto con Snam. In relazione al FG, il TAR ha ritenuto che un integrale riconoscimento degli incentivi economici previsti nel regime regolato anche alle imprese che rinunciano all’esenzione può dare luogo a forma di sovracompensazione. Con riferimento al contratto di trasporto invece, il giudice di prime cure ha ritenuto che mediante la riduzione temporale, bilanciata dal sopracitato obbligo di mantenere in operazione il Terminale per gli anni successivi, si sarebbe garantita una copertura dei mancati ricavi e dei costi dell’allacciamento e del trasporto, evitando che tali oneri ricadano sulla collettività.

Il Consiglio di Stato non ha ritenuto per niente condivisibili le argomentazioni sostenute dal TAR Lombardia e ha rinvenuto come i provvedimenti impugnati presentino un carattere punitivo e sanzionatorio, non dissimile da quello che l’AEEGSI ha previsto nel caso di revoca dell’esenzione dal regime di accesso dei terzi. Secondo il CdS, tuttavia, tali fattispecie sono nettamente diverse, in quanto la rinuncia è volontaria e non dipende da un inadempimento o violazione da parte dell’operatore. La rinuncia è una scelta imprenditoriale. Quest’ultima a sua volta non può essere intesa quale comportamento opportunistico ma è solo il frutto di una mutata valutazione economica. Sul punto il Consiglio di Stato chiarisce che “…l’operatore che chiede di essere ammesso al regime dell’esenzione lo fa […] per utilizzare lui stesso la capacità di rigassificazione, sottraendo al mercato la capacità che altrimenti, in regime ordinario, dovrebbe essere offerta a terzi a condizioni eque e non discriminatorie. Chi rinuncia all’esenzione lo fa perché prevede che non potrà garantirsi lo sfruttamento di tale capacità per l’assenza di contratti di approvvigionamento di lungo periodo, e dunque, rinuncia al diritto di utilizzare l’impianto in via esclusiva, per offrire la capacità così resasi disponibile sul mercato…”. Inoltre, precisano i giudici, "…la rinuncia all'esenzione non rappresenta un comportamento abusivo, ma un comportamento che, sebbene frutto di una mutata valutazione economica, non incide sulla realizzazione dell'interesse pubblico sotteso al rilascio dell'esenzione, che è quello di vedere la realizzazione di un nuovo terminale, in linea con l'aspettativa del sistema di vedere ampliata l'offerta di gas…".

Anzi, la rinuncia "…provoca, a sua volta, benefici per il sistema, nella misura in cui, come riconosciuto anche dal Mise […] che ha accettato la rinuncia, consente una maggiore integrazione con i mercati più liquidi e nel medio termine un auspicabile effetto favorevole sulla formazione dei prezzi".

I giudici fanno leva sull’evidente difetto di motivazione, chiarendo che né la sentenza appellata né i provvedimenti impugnati consentono di comprendere le ragioni per cui i terminali che hanno rinunciato all’esenzione debbano essere destinatari di un siffatto trattamento differenziato.

Alla luce di ciò, è stata anche dichiarata l’illegittimità del citato obbligo inerente la restituzione del FG, laddove non venga assicurato il servizio di rigasssificazione per il periodo di 20 anni. Parimenti sono state accolte le censure sollevate avverso specifiche disposizioni che prevedevano per l’appellante il riconoscimento dei soli costi di acquisto del GNL per il raffreddamento del Terminale e per la formazione del gas di riempimento che sia derivato da “…specifiche procedure concorsuali tali da rispettare il principio di economicità degli investimenti effettuati…”. Sul punto è stato evidenziato anche l’ingiustificato ed illegittimo carattere retroattivo della disposizione, in quanto si applica anche agli acquisti di GNL già eseguiti al momento di entrata in vigore della delibera n. 438/2013.

Con riferimento alla disciplina “speciale” introdotta dall’AEEGSI in materia del contratto di trasporto, viene chiarito come Snam avesse presentato una proposta di allacciamento nel momento temporale in cui OLT non aveva ancora formulato l’istanza di rinuncia all’esenzione. La sentenza in commento sul punto si esprime in tal modo “…la regolazione […] in modo irragionevolmente penalizzante ha addossato al gestore di un terminale tenuto ad offrire la capacità disponibile al mercato su base non discriminatoria, l'obbligo di prenotare e pagare capacità sulla Rng per quantitativi e tempi del tutto scollegati dalle capacità prenotate dagli shippers sul proprio terminale, in funzione dei quali solamente la prenotazione della capacità sulla Rng ha un significato economico…”.

La decisione in commento chiude pertanto un importante capitolo a livello di regolamentazione energetica, in un settore particolarmente interessante ed innovativo, come quello della rigassificazione.