Gisteren, 1 oktober 2015, heeft het Hof van Justitie uitspraak gedaan in de Amsterdamse rondvaartbotenzaak. Naar deze uitspraak werd door menigeen reikhalzend uitgekeken, omdat de uitspraak duidelijkheid zou moeten bieden over (1) de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn en (2) de geldigheidsduur van schaarse vergunningen.

Essentie

Uit het arrest van het Hof van Justitie blijkt kort samengevat:

  1. Een Nederlandse aanvrager van een vergunning kan een beroep doen op de Dienstenrichtlijn in twee gevallen: ten eerste als burgers uit de Europese Unie gebruik kunnen maken van de dienst waarop de vergunning betrekking heeft en ten tweede als de regeling waarop de vergunningplicht berust dienstverrichters uit andere lidstaten zou kunnen belemmeren. Hieraan lijkt snel voldaan te zijn. Nederlandse partijen kunnen dus vaker een beroep op de Dienstenrichtlijn doen.
  2. Als het aantal vergunningen wordt beperkt dan moet de geldigheidsduur van die vergunningen worden beperkt. Dit is noodzakelijk om de toegang van dienstverrichters tot de gesloten markt te waarborgen.

Casus

De heer Trijber heeft in 2011 een exploitatievergunning voor passagiersvervoer over water aangevraagd, omdat hij met een open sloep tegen betaling passagiers over het water wil rondleiden, bijvoorbeeld als bedrijfsuitje of voor een feest. Deze vergunning is geweigerd, omdat de gemeente het aantal beschikbare vergunningen heeft beperkt en het maximumaantal vergunningen was bereikt. De al verleende vergunningen zijn verleend voor onbepaalde tijd waardoor het ook niet waarschijnlijk was dat de heer Trijber op korte termijn alsnog in aanmerking zou kunnen komen voor een vergunning. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vroeg zich af of dit in overeenstemming is met de Dienstenrichtlijn en heeft daarom prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie.

Wat is de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn?

De Dienstenrichtlijn – die is geïmplementeerd in de Dienstenwet – beoogt een concurrerende dienstenmarkt binnen de Europese Unie te realiseren door lidstaten te verplichten bepaalde belemmerende administratieve verplichtingen – zoals vergunningen – te minimaliseren. De werkingssfeer van de richtlijn is echter beperkt. De vraag was of Trijber – als Nederlander in Nederland – wel een beroep kon doen op de Dienstenrichtlijn. Geldt de Unierechtelijke vrijheid van vestiging en dienstenverkeer wel in zuiver interne situaties? Met andere woorden: is een grensoverschrijdend element noodzakelijk om een beroep te kunnen doen op de rechten uit de Dienstenrichtlijn?

Deze vraag wordt helaas niet door het Hof beantwoord. Het Hof stelt namelijk vast dat in dit geval geen sprake is van een zuiver interne situatie. Het Hof acht van belang dat (1) de dienst (varen op een partyboot) ook gebruikt kan worden door burgers van andere lidstaten en (2) de regeling waarop de vergunningplicht berust een belemmering kan vormen voor partybootexploitanten uit andere lidstaten.

Dat het Hof de principiële vraag niet beantwoord is teleurstellend. Aan de andere kant volgt uit het arrest wel dat snel sprake is van een grensoverschrijdend element: het feit dat een Unieburger gebruik zou kunnen maken van de dienst of dat de regeling dienstverrichters uit andere lidstaten zou kunnen belemmeren is al voldoende.

Betekent dit dat een Nederlands bedrijf niet hoeft aan te tonen dat er daadwerkelijk interesse is van buitenlandse afnemers of concurrenten, maar slechts dat dat het geval zou kunnen zijn? Als dat zo is dan zal veel vaker dan tot nu toe het geval was door Nederlandse bedrijven een beroep kunnen worden gedaan op de bescherming die voortvloeit uit de Dienstenrichtlijn. Ook betekent het dat bestuursorganen vaker bij de verlening van vergunningen voor diensten zullen moeten beoordelen of deze in overeenstemming is met de Dienstenrichtlijn; ook als sprake is van een Nederlandse aanvrager.

Mogen schaarse vergunningen voor onbepaalde tijd worden verleend?

De gemeente Amsterdam heeft het aantal vergunningen beperkt ter bescherming van het milieu en van de openbare veiligheid. In de procedure is niet in geschil dat deze beperking gerechtvaardigd is, omdat sprake is van een dwingende reden van algemeen belang. De vraag is echter of vergunningen voor onbepaalde tijd mogen worden verleend.

De hoofdregel van de Dienstenrichtlijn is dat een vergunning géén beperkte geldigheidsduur heeft. Artikel 11 bevat echter een uitzondering op deze regel, namelijk voor het geval dat het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door een dwingende reden van algemeen belang. Daarvan was in dit geval sprake. De Afdeling vroeg zich af of deze uitzondering een verplichting (‘moet’) of beoordelingsbevoegdheid (‘kan’) voor het bestuursorgaan inhield.

Het Hof van Justitie is snel klaar met deze vraag. Als gekeken wordt naar de letterlijke tekst van de bepaling dan volgt daaruit dat sprake is van een verplichting: als het aantal beschikbare vergunningen beperkt is, dan moeten deze vergunningen een beperkte geldigheidsduur hebben.

Iedere andere uitleg zou afbreuk doen aan het doel van de Dienstenrichtlijn, te weten de toegang van dienstverrichters tot de betrokken markt te waarborgen.

Hoe nu verder?

Uit het voorgaande volgt dat de exploitatievergunningen ten onrechte voor onbepaalde tijd zijn verleend. De gemeente Amsterdam heeft in 2013 al besloten om het vaarbeleid te wijzigen. Met ingang van 1 januari 2014 zijn de vergunningen voor onbepaalde tijd ingetrokken en gelijktijdig opnieuw verleend voor bepaalde tijd tot 1 januari 2020. Daarmee wordt beoogd een overgangstermijn te bieden voor de huidige vergunninghouders, maar kan op termijn wel worden overgegaan naar een nieuw systeem waarbij periodiek de vergunningen opnieuw worden verdeeld. De rechtbank Amsterdam heeft op 5 augustus 2015 de tegen deze omzetting ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Het hoger beroep moet nog worden afgewacht.

Een systeem waarbij schaarse vergunningen periodiek worden verdeeld door middel van een tender, loting of andere verdeelmethode juich ik toe. Het is namelijk de enige methode om nieuwkomers een kans te geven toe te treden tot een gesloten markt. Bovendien kan een (goed uitgevoerde) tender innovatie bevorderen, omdat aanvragers worden gestimuleerd om de ‘beste’ aanvraag in te dienen.

De door de gemeente Amsterdam ingezette lijn waarbij in het verleden verleende vergunningen voor onbepaalde tijd worden omgezet waardoor (na een overgangstermijn) vergunningen telkens periodiek opnieuw worden verdeeld onder alle geïnteresseerde partijen, verdient dan ook navolging.