李航 律师 北京天达共和律师事务所

引言

2015年10月8日,上海市交通委正式宣布向滴滴快的平台颁发约租车网络平台经营资格许可。就在业界纷纷将此作为网络约租车(俗称“专车”,以下简称“网约车”)发展历程上的里程碑事件,甚至认为这标志着网约车这一借助移动互联网技术的新业态已获得政府的肯定和认可之时,两天后的10月10日,由交通运输部起草的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》(以下简称“新规”)公布并向社会公开征求意见。新规之下网约车的命运似乎将再生转折,这不仅关乎相关新兴“互联网+”企业的发展方向,也影响着传统出租车行业和广大消费者的利益。本文将新规的制度设计与现有网约车模式进行对比分析,并结合最新立法动向对如何破解网约车所面临的法律障碍等提出初步见解。

一、新规下的“网络预约出租车”

何谓“网约车”,此前并没有一个明确的法律定义,新规首次对其做出了法律界定,其第二条规定:“本办法所称网络预约出租汽车经营服务,是指以互联网技术为依托构建服务平台,接入符合条件的车辆和驾驶员,通过整合供需信息,提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动。”

事实上,所谓的“网络预约出租汽车经营服务”也许不能称为一个全新的定义,因为去掉开头的“网络”二字的“预约出租汽车经营服务”,在2015年1年1日起施行的《出租汽车经营服务管理规定》(交通运输部令2014年第16号,以下简称“出租车管理规定”)第五十三条就已经有了定义,即“以七座及以下乘用车通过预约方式承揽乘客,并按乘客意愿行驶、提供驾驶劳务,根据行驶里程、时间或者约定计费的经营活动”。并且,关于预约方式,出租车管理规定也已经规定了人工电话召车、手机软件召车、网络约车等出租车电召方式。

两个定义相比,新规所定义的“网络预约出租汽车经营服务”更加强调了网络预约平台与符合条件的车辆和驾驶员的结合。从新规的具体规定来看,平台经营者、车辆、驾驶员应当分别符合如下要求:

  1. 平台经营者

符合如下条件,并取得经营范围为网络预约出租车的《道路运输经营许可证》:

(1)具有企业法人资格,服务所在地与注册地不一致的,应在服务所在地登记分支机构;

(2)在服务所在地具有固定的营业场所和相应服务机构及服务能力;

(3)具备开展网络预约出租汽车经营的互联网平台和与拟开展业务相适应的信息数据交互及处理能力,服务器设置在中国大陆;

(4)网络服务平台数据库应当接入服务所在地道路运输管理机构出租汽车监管平台;

(5)使用电子支付的,应与银行、非银行支付机构签订提供支付结算服务的协议;

(6)有健全的经营管理制度、安全生产管理制度和服务质量保障制度;

(7)法律法规规定的其他条件。

涉及经营电信业务的,还应当符合电信管理的相关规定。其中,外商投资网络预约出租汽车经营涉及经营增值电信业务,还应当符合《外商投资电信企业管理规定》,取得电信业务经营许可证。

  1. 车辆

(1)7座及以下乘用车;

(2)车辆使用性质登记为出租客运;

(3)安装具有行驶记录功能的车辆卫星定位装置、应急报警装置。

  1. 驾驶员

(1)取得相应准驾车型机动车驾驶证并具有3年以上驾驶经历,最近3个记分周期内没有被记满分记录,无致人死亡的交通事故责任记录,无醉酒后驾驶机动车、追逐竞驶等违法犯罪记录;

    (2)取得公安部门出具的无危险驾驶违法犯罪记录的证明。

    此外,新规还要求“网络预约出租汽车经营服务”的经营者应当与驾驶员签订劳动合同。

根据新规,网络预约平台、车辆、驾驶员应当纳入同一经营主体之下,原来的网络预约平台经营者不仅要取得《道路运输经营许可证》,还要就车辆取得《道路运输证》),并且应当与驾驶员形成劳动关系(而实践中,传统出租汽车公司中至少存在三种身份的驾驶员:劳动者、挂靠经营者和承包经营者)。

同时,新规还规定了网络预约出租汽车经营者与传统出租车(巡游出租车)经营者差别化的经营行为规范,例如:a. 不得有以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格提供运营服务的不正当竞争行为;b. 不得有为了排挤竞争对手或者独占市场,以低于成本的价格运营,扰乱正常市场秩序,损害国家利益或者其他经营者合法权益等不正当价格行为;c. 实行市场奖励、促销等行为应当符合相关法规规定,并提前10日将奖励、促销方案向社会公告。

二、 现有网约车模式的法律分析

那么,现有的网约车经营模式是怎样的呢?

以“滴滴出行”手机应用为例,其用户条款上有如下记载:

“滴滴出行科技有限公司(以下称“我们”)向您提供信息以及获取第三方汽车租赁服务提供商(“租车服务供应商”)和/或第三方驾驶员服务提供商(“驾驶服务供应商”)的途径。”

“为了避免误解,特澄清如下:滴滴出行平台提供的不是出租、租车及/或驾驶服务,我们所提供的仅是租赁车辆及驾驶人员的相关信息。租车服务是由租车服务供应商提供的,而驾驶服务是有驾驶服务供应商提供。我们只是您和供应商之间的平台。”[1]

也就是说,同意接受网约车服务的用户与网络预约平台、租车服务供应商(即汽车租赁公司)、驾驶员服务供应商(即劳务公司)之间达成了一个“四方协议”。

  • 网络预约平台接受用户订单,向其提供租赁车辆及驾驶员信息,双方构成信息服务合同关系;
  • 汽车租赁公司向用户提供车辆,双方构成汽车租赁合同关系;
  • 劳务公司向用户提供驾驶员,双方构成劳务合同关系。

通过这一系列合同关系的融合,网络预约平台、汽车租赁公司及劳务公司三方相得益彰,能够提供用户体验与出租车近似的服务。 这一模式下,用户与三方分别形成单独的合同关系,与单一的出租车服务合同关系相比是一种新的模式设计。当然,多重合同关系可能带来发生事故时承担责任主体不明确的问题,实际中也曾发生过这样的纠纷案例。对此,有些平台已开始采取为乘客和司机投保意外综合险的方法解决。

该模式设计在车辆提供、驾驶员提供,以及车辆和驾驶员与用户间的供需信息整合这三个问题上,均采取了现行法规允许的方式解决,至少从形式上来看,该模式不违反现行法规。

通过汽车租赁公司可以提供客运车辆。但各地的汽车租赁规定基本都将汽车租赁界定为只能提供车辆,不能提供驾驶员的经营活动。如《北京市汽车租赁管理办法》规定:“本办法所称汽车租赁是指经营者在约定时间内将汽车交付承租人使用,收取租赁费用,不配备驾驶人员的经营活动。”

通过劳务公司可以提供驾驶员。事实上在网约车出现以前,用户从汽车租赁公司租车,但并非自己驾车,而是从代驾公司等另雇驾驶员的情况很常见。从网约车模式的实际情况来看,有些驾驶员是劳务公司的全职员工,与劳务公司构成劳动关系,也有些驾驶员是兼职,与劳务公司构成雇佣关系。还有些驾驶员与劳务派遣公司签订劳动合同,再由劳务派遣公司派遣至网络预约平台公司,根据劳动合同法,劳务派遣公司是用人单位,网络预约平台公司是用工单位。

通过网络预约平台可以实现车辆、驾驶员与用户间的供需信息整合。用户在网络预约平台上发出要约,汽车租赁公司和劳务公司同步完成承诺,分别提供符合用户出行需求的车辆和驾驶员,网络预约平台公司的身份是信息服务者。

与之类似,在法律实务中,为实现某种商业利益而故意设计多重合同关系的事例不胜枚举,特别是在涉及增值电信业务的商业模式中更加盛行。以网络交易平台向消费者销售商品为例,在实际的商业模式中,网络交易被拆分为在线数据处理/交易处理业务和商品零售业务,分别由一家取得增值电信业务许可证的公司专门从事在线数据处理/交易处理业务,再由另一家商业公司从事商品零售。实践中,执法机关并未否定该商业模式的合法性。

当然,也不排除某些模式设计虽采取了合法形式,实质上具有回避法律规制的目的,但即便对于这类行为,在国家没有针对该特定行为发布认定其违法或禁止性规定之前,也不能一概否定其合法性。

既然如此,对于融合了汽车租赁合同、劳务合同和信息服务合同三种法律关系的现有网约车模式,应该承认其合法性。

反而言之,触碰这一模式合法性基础的,是大量非营运小客车(即私家车)通过合作协议挂靠汽车租赁公司。汽车租赁公司只能提供其拥有所有权的车辆,否则构成违法。而私家车以营利为目的从事客运行为则构成非法营运。这也是目前以北京为代表的地方政府严厉查处私家车作为网约车营运的主要依据。例如《北京市交通委员会运输管理局关于严禁汽车租赁企业为非法营运提供便利的通知》(京交运发〔2014〕483号)就规定:“严禁把私家车辆或其他非租赁企业车辆用于汽车租赁经营。《北京市汽车租赁管理办法》明确规定,用于租赁的车辆应当……为汽车租赁经营者所有。因此,汽车租赁经营车辆应当是经行业管理部门备案在册的车辆,车辆行驶证件注明的车主名称应当是持证的汽车租赁经营者;将私家车辆或其他非租赁企业车辆用于汽车租赁经营的,属于违规行为。”

三、最新动向——围绕网约车的立法博弈

如上所述,如果将私家车违法挂靠排除掉,那么应该承认现有网约车模式具有合法性。而新规明确将网约车纳入出租车监管范围,同时又加以更严格规制,由此导致网约车要想获得合法性,就不得不改弦更张,摒弃现有模式。

新规引发了社会热议。10月22日,12位交通规划及法学界的专家、学者联名发表了《关于暂缓制定〈网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法〉的建议》,认为新规存在重大缺陷,应暂缓出台,建议根据党中央和国务院最新指示重新起草法案[2]。对此,10月23日交通运输部主管的中国交通新闻网发文回应,强调网约车的本质依然是“为乘客提供位移服务的出租车”,新规的核心内容是“让新生事物有条件地合法化”,在此基础上重申了将其纳入出租车监管模式的合理性及合法性[3]

双方关于网约车监管模式等问题的观点针锋相对,这些观点是否合理,笔者不做更多评论。笔者仅就由交通运输部在部门规章层面起草新规可能存在的局限性,以及如何破解网约车所面临法律障碍的基本思路等提出初步见解。

根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号)112项,出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证是三个行政许可事项。笔者认为,交通运输部作为出租车行业主管部门在部门规章层面对网约车起草新规,在现行行政许可体制下,因缺乏上位法支持而难以做出实质性突破。换言之,即便交通运输部也认识到网约车是与出租车有所区别的新业态,其也难以另起炉灶,只能在旧有的出租车法规框架下对网约车进行制度规范。

我国长期实行出租车许可经营制度,随着经济发展,消费者出行需求的提高,传统出租车已经难以满足供需双方的利益要求。如加以合理引导及规范,网约车或许能够弥补出租车的不足,更好地满足公众的定制化、个性化出行需求。从立法角度而言,这一方面有赖于更加上层的制度设计,如从行政法规层面制定新的市场准入制度,降低甚至破除准入门槛,为新业态预留合法空间;另一方面需要深化出租车行业改革,促进其转型升级,避免新旧业态利益冲突。关于后者,在与新规同时公布并向社会公开征求意见的《关于深化改革进一步推进出租汽车行业健康发展的指导意见(征求意见稿)》中已经有所体现。

结语

值得关注的是,10月19日公布的《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》(国发〔2015〕55号),指出:“对市场上出现的新技术、新产品、新业态、新商业模式等,要本着鼓励创新、降低创业门槛的原则,加强制度供给,寓监管于服务,不急于纳入市场准入负面清单管理。”

网约车立法恰逢市场准入制度改革大幕拉开,网约车究竟会有怎样的命运?我们拭目以待。

作者简介

李航律师为北京天达共和律师事务所执业律师,日本神户大学法学硕士,在外商投资、公司法务等方面有丰富经验,并对基于移动互联网的新型法律问题有较深入的研究。