Riportiamo di seguito gli articoli di Guido Inzaghi, pubblicati su Il Sole 24 Ore del 9 maggio 2016 che analizzano le prime pronunce giurisprudenziali sul nuovo termine di 18 mesi per l’esercizio del potere di autotutela da parte delle Pubbliche Amministrazioni.

Titoli edilizi, primi stop all’autotutela

I giudici dichiarano illegittimo l’intervento correttivo della Pa arrivato oltre i 18 mesi

di Guido Inzaghi

Limite di intervento per la pubblica amministrazione. Con la sentenza 351/2016 del 17 marzo, il Tar Bari ha  dichiarato  illegittimo il provvedimento di autotutela (previsto dall’articolo 21 nonies della legge 241/1990 sul procedimento amministrativo) adottato oltre il termine di 18 mesi, con il quale un Comune aveva annullato il  permesso di costruire rilasciato in precedenza ad una società immobiliare.

La sentenza rappresenta una delle prime applicazioni giurisprudenziali delle novità introdotte dalla legge Madia (124/2015) sulla riorganizzazione della Pa. E la nuova normativa assume particolare rilievo in materia edilizia, dove sussiste la necessità di trovare un equilibrio tra l’esigenza di assicurare il rispetto della legalità e quella di garantire la stabilità dei rapporti e degli investimenti.

Soprattutto negli interventi avviati in seguito alla presentazione di una Scia, l’operatore si trova spesso in una  situazione di incertezza, perchè la Pa ha il potere di annullare la segnalazione certificata (o la Dia nei residui casi in cui è ancora prevista), d’ufficio o su richiesta dei terzi, anche a distanza di anni dal completamento dei lavori.

In virtù della legge Madia, dopo la scadenza del termine di 30 giorni stabilito per l’esercizio ordinario dei poteri inibitori e/o repressivi sugli interventi eseguiti tramite Scia (articolo 19, comma 6bis, della legge 241/1990), la Pa può annullare questo titolo soltanto entro 18 mesi dalla sua formazione. Il medesimo termine, come ovvio, deve essere rispettato anche nel caso in cui la Pa intervenga su un titolo edilizio rilasciato (ad esempio, un permesso di  costruire).

Questi 18 mesi previsti per l’esercizio dei poteri di autotutela rappresentano il periodo massimo entro il quale la Pa può intervenire per annullare d’ufficio un provvedimento illegittimo: non si può quindi escludere che, sulla base delle singole circostanze, il termine “ragionevole” possa essere ritenuto ancora più breve (sul punto si veda la sentenza 47/2016 del Tar Bari).

Il nuovo sbarramento temporale, che trova certamente applicazione per i provvedimenti adottati successivamente all’entrata in vigore della riforma Madia, è comunque rilevante per valutare sotto il profilo della ragionevolezza del termine la legittimità dei provvedimenti di autotutela adottati sotto la previgente disciplina (Tar Napoli, sentenza 984/2016; Tar Lecce, sentenza 430/2016).

Gli ulteriori presupposti che legittimano l’esercizio del potere di autotutela non sono stati invece modificati dalla legge.

Quindi, per poter procedere all’annullamento di un provvedimento illegittimo (ossia adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza) è necessaria:

  • la sussistenza di ragioni di interesse pubblico;
  • la circostanza che l’autotutela intervenga entro un termine comunque “ragionevole” (ora appunto fissato al massimo in 18 mesi);
  • la necessaria considerazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

Nell’ambito dei provvedimenti adottati in violazione di legge, è opportuno anche segnalare che con l’ordinanza

185/2016 del 22 marzo il Tar Marche ha rimesso alla Corte di giustizia europea la questione relativa alla compatibilità con il diritto comunitario dei provvedimenti di Via (valutazione impatto ambientale) adottati successivamente alla realizzazione dell’impianto soggetto alla valutazione stessa (cd. Via postuma).

La soluzione del quesito è di sicuro interesse per tutti i progetti che, realizzati senza esser stati preventivamente sottoposti alla procedura ambientale, siano oggetto di provvedimenti di demolizione.

Se si dichiara il falso il potere di controllo non ha scadenza

Il potere di autotutela della pubblica amministrazione può essere esercitato oltre il termine dei 18 mesi solo in alcuni

casi particolari. Quando cioè il titolo da annullare sia stato ottenuto sulla base di false rappresentazioni dei fatti oppure di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci, per effetto di condotte costituenti reato e accertate con sentenza passata in giudicato.

La deroga è stata inserita dalla riforma Madia al comma 2bis dell’articolo 21nonies della legge 241/1990.

In questo comma il legislatore ha letteralmente chiarito che le amministrazioni “possono” e non “devono” annullare i provvedimenti ottenuti in modo illecito: ciò porta a ritenere che anche in tale ipotesi l’autotutela non sia un atto  dovuto, ma preveda comunque la sussistenza degli ulteriori presupposti indicati dall’articolo 21nonies (si veda articolo a fianco). Nella parte finale del comma 2bis, si fa comunque salva l’applicazione delle sanzioni penali e delle ulteriori sanzioni contemplate dal capo VI del Dpr 445/2000 (Testo unico in materia di documentazione amministrativa) tra le quali è espressamente previsto che, nel caso di false dichiarazioni rese alla Pa, il dichiarante decada dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base delle stesse dichiarazioni (articolo 75). Il legislatore sembra così aver voluto evitare che la novità normativa, finalizzata a tutelare chi abbia fatto legittimo affidamento su un titolo edilizio rilasciato (nel caso di permesso di costruire non contestato entro 30 giorni (nel caso di Scia) dall’autorità competente, possa essere utilizzata da coloro che, confidando nell’inerzia o nel mancato controllo della Pa, ottengano l’abilitazione sulla base di irregolari dichiarazioni o rappresentazioni dei fatti.

La medesima finalità è perseguita anche all’articolo 21, comma 1, della legge 241/1990, dove è espressamente previsto che la Scia, o il titolo edilizio ottenuto con il silenzioassenso, non produce gli effetti previsti dalla legge se è stato formato sulla base di dichiarazioni false o mendaci. In questo caso, il titolo non produce alcun effetto giuridicamente rilevante (e infatti la norma stabilisce che «non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge»): quindi la pubblica amministrazione potrà adottare tutti i provvedimenti necessari per ripristinare la legalità violata, anche al di fuori del limite temporale e dei presupposti indicati dall’articolo 21nonies.

Resta infine da evidenziare il mancato coordinamento della riforma con quanto stabilito dall’art. 39 del Testo unico edilizia, Dpr 380/2001 (“Annullamento del permesso di costruire da parte della regione”), che continua a prevedere il potere regionale di eliminare, entro 10 anni dalla loro adozione, i provvedimenti comunali che autorizzano interventi non conformi a prescrizioni degli strumenti urbanistici o dei regolamenti edilizi, o comunque in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia.

La norma e le eccezioni

IL PROVVEDIMENTO ILLEGITTIMO È illegittimo il provvedimento adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza (articolo 21octies, legge 241/90). La violazione si riscontra quando l’atto diverge dal paradigma normativo di riferimento; l’eccesso di potere si configura se la Pa lo esercita per finalità o secondo modalità diverse da quelle stabilite dalla norma; il vizio di incompetenza si determina quando il provvedimento è adottato da un soggetto diverso rispetto a quello individuato dalla legge

I TEMPI CONCESSI PER ANNULLARE In seguito all’entrata in vigore della legge Madia (124/2015 ), l’atto amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio dalla Pa entro un termine ragionevole, comunque non superiore a 18 mesi, dal momento della sua adozione o dalla formazione del silenzio assenso. I 18 mesi rappresentano il periodo massimo entro il quale la Pa può intervenire: non si può quindi escludere che, sulla base delle circostanze concrete, il termine “ragionevole” possa essere ritenuto ancora più breve

L’AUTOTUTELA E LE VECCHIE REGOLE  Il nuovo sbarramento temporale, che trova certamente applicazione per i provvedimenti adottati dopo l’entrata in vigore della legge Madia, è comunque rilevante per valutare (sotto il profilo della ragionevolezza del termine) la legittimità dei provvedimenti di autotutela adottati sotto la previgente disciplina (Tar Napoli, sentenza 984/2016; Tar Lecce, sentenza 430/2016)

IL TERMINE DI 18 MESI E LA DEROGA L’articolo 21nonies, comma 2bis, della legge 241/1990 consente alla Pa di esercitare il potere di autotutela anche oltre il termine di 18 mesi, qualora l’atto amministrativo sia stato conseguito sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci, per effetto di condotte costituenti reato e accertate con sentenza passato in giudicato

L’ANNULLAMENTO REGIONALE L’articolo 39 del Testo unico edilizia (Dpr 380/2001) continua a prevedere il potere regionale di annullare, entro 10 anni dall’adozione, i provvedimenti comunali che autorizzano interventi non conformi alle prescrizioni degli strumenti urbanistici o dei regolamenti edilizi, o comunque in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia vigente alla data della loro assunzione