O artigo 155, §2º, VII da Constituição Federal (“CF”) prevê a possibilidade de instituição de exigência do ICMS pelo Estado de destino da mercadoria sobre a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual em operações com consumidor final, modalidade conhecida normalmente como “diferencial de alíquotas” ou mesmo “ICMS-Difal”.

As mercadorias que estão sujeitas a essa modalidade de cobrança são enquadradas, geralmente, como ativo fixo ou material de uso e consumo. Contudo, a classificação das mercadorias nessas duas categorias – em especial, na categoria de material de uso e consumo – por vezes é causa de enorme controvérsia entre as autoridades fiscais e os contribuintes. Isso porque (i) não existe definição clara em lei sobre o que se deva considerar como material de uso e consumo e o que se deva considerar como insumo ou material intermediário (passíveis de creditamento e não sujeitos ao ICMS-Difal) e (ii) uma mesma mercadoria pode ser classificada como material de uso e consumo para uma empresa e como insumo ou material intermediário para outra, uma vez que sua classificação depende conforme a atividade de cada empresa e o uso daqueles bens.

Em meio a essas discussões, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (“TJRJ”) analisou a classificação do fisco carioca sobre tintas, solventes, sabão lubrificante, anel de vedação e lacre inviolável utilizados no processo de engarrafamento e acondicionamento de Gás Liquefeito de Petróleo (“GLP”) como material de uso e consumo. Para as autoridades fiscais, estas mercadorias não poderiam ser entendidas como insumo, uma vez que não são incorporadas ao produto final (que seria o próprio GLP), sendo que tais mercadorias seriam consumidas internamente pela empresa, o que as caracterizariam como materiais de uso e consumo. Deste modo, estas mercadorias estariam sujeitas ao recolhimento do ICMS-DIFAL por parte da empresa autuada em operações interestaduais.

A empresa argumentou que estas mercadorias deveriam ser classificadas como insumos e solicitou prova pericial para comprovar a sua alegação. O laudo pericial atestou que as mercadorias em discussão seriam imprescindíveis no processo de engarrafamento e acondicionamento do GLP, o qual não poderia ser transportado e vendido isoladamente. Desta forma, concluiu o laudo pericial que a empresa não é consumidora das mercadorias em questão, se agregando efetivamente ao produto final e, consequentemente, não podem ser classificadas como materiais de uso e consumo, mas sim como insumo.

A Segunda Câmara Cível do TJRJ analisou a matéria discutida no processo nº 0013843-76.2014.8.19.0021 e entendeu, com base no laudo pericial acostado nos autos, que não ocorreu fato gerador que ensejasse a cobrança do ICMS-DIFAL por parte do fisco carioca. Assim, afastou a cobrança do imposto, confirmando a decisão de primeira instância.