Una reciente resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha acordado la anulación del pliego de cláusulas administrativas particulares de un contrato de suministro y mantenimiento integral de trenes de alta velocidad por prever en su clausulado un criterio de valoración de las ofertas fundado en el arraigo territorial que se ha considerado contrario a la normativa de contratación pública por favorecer a los licitadores locales, introduciendo así un factor de discriminación incompatible con la normativa de contratación pública.

El 28 de noviembre de 2015 se publicó en el DOUE – y el 30 de noviembre siguiente en el BOE – un anuncio para la licitación (por procedimiento restringido) de un contrato de para el suministro y el mantenimiento integral de trenes de alta velocidad, sometido a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (en adelante LCSE).

El contrato, licitado por una entidad que no tiene carácter de administración pública1 y sobre una actividad que se enmarca entre las contempladas en el artículo 10.1 de la LCSE, es un contrato mixto que incluye dos prestaciones distintas:

  1. Por un lado un contrato de suministro consistente en la entrega actual de determinado número de trenes y la opción de adquirir otros en el futuro.
  2. Por otro lado la adjudicación de un contrato de servicios que se efectuará a favor de la sociedad mixta participada por la entidad contratante y el propio adjudicatario y cuyo objeto es el mantenimiento de los trenes a suministrar.

De conformidad con lo dispuesto la cláusula cuarta del pliego de cláusulas particulares (en adelante PCP) - que preveía la posibilidad de efectuar distintas rondas de consultas por parte de los licitadores en relación con las dudas que pudieran suscitar los pliegos, consultas a las que se daría respuesta en una carta-documento de carácter contractual-, el 11 de marzo de 2016 se dio contestación a la primera ronda de consultas efectuadas por los licitadores y el 12 de abril de 2016 se dio respuesta a la segunda, recogiéndose el resultado final de ambas rondas en un documento que se puso a disposición de los licitadores ese mismo día.

El 29 de abril siguiente, una de las empresas invitadas a participar formuló recurso frente a los PCP y frente al resto de la documentación contractual que había de regir la licitación por entender que varios extremos del pliego y del resto de la documentación no respetaban la normativa en materia de contratación pública.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC) dictó resolución número 391/2016 el 19 de mayo pasado, que aborda dos asuntos: la eventual extemporaneidad de la reclamación (I) y la conformidad a derecho de ciertas previsiones contenidas en el pliego y en el resto de la documentación contractual (II).

  1. Se plantea en primer lugar el TACRC la eventual extemporaneidad de la reclamación porque el pliego se puso a disposición de los licitadores (se les notificó) el 25 de enero de 2016 y sin embargo el recurso se formuló el 29 de abril siguiente2.

Renfe planteó la extemporaneidad de la reclamación si bien el reclamante sostuvo que la respuesta a las aclaraciones que tuvo lugar el 12 de abril de 2016 y que los pliegos reputaban como un documento de carácter contractual, de manera que la repuesta a las aclaraciones completa el conjunto documental y por tanto la impugnación debe serlo contra dicho conjunto y no podía recurrirse hasta que no estuviera completo.

De acuerdo con el artículo 19.23 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, trasunto del artículo 104.2 de la LCSE, cabría concluir la extemporaneidad de la reclamación, si bien para llegar a esa conclusión sería necesario entender que los pliegos y sus aclaraciones constituían actos separables y por tanto de impugnación independiente. Sin embargo entiende el TACRC que de la cláusula cuarta del pliego, que expresa que “la información complementaria que pudiera generarse por medio de las aclaraciones que facilite Renfe constituye, todo ello, el conjunto documental que rige la licitación objeto de este pliego”, no puede considerarse que las aclaraciones fueran actos separables.

Por dicha razón concluye que las aclaraciones de Renfe constituyen un todo junto con los demás documentos, y que esa información complementaria o aclaraciones no son documentos independientes, por lo que “la fecha en que la documentación contractual estuvo a disposición de los licitadores en condiciones suficientes como para permitirles efectuar una impugnación fundada y razonable de la misma se produjo el 12 de abril, momento en que se da respuesta a la última de las rondas de alegaciones efectuadas en virtud de la citada cláusula cuarta lo que determina la admisibilidad de la reclamación”.

  1. En segundo lugar la Resolución 391/2016 aborda una impugnación de fondo contra diversos aspectos del pliego y el resto de la documentación contractual, tales como la existencia de cláusulas que incluyen criterios de arraigo territorial, el establecimiento de requisitos técnicos en el pliego que a juicio de del reclamante otorgan ventaja a determinados licitadores así como también se Reclama en relación con la falta de precisión del pliego y con la regulación prevista en relación con el equilibrio económico del contrato. Interesa analizar las previsiones – y alegaciones – relativas al arraigo territorial en tanto que es el único extremo estimado por el TACRC en su resolución.

El reclamante cuestionó, en relación con las cláusulas que incluyen criterios de arraigo territorial, dos concretos extremos:

  1. El criterio 4.1 Fabricación en España definido en el PCP como “porcentaje de fabricación en España entendida como horas de trabajo en España sobre el total del proyecto” máximo un punto.
  2. El criterio 2.1 Disposición de rodadura desplazable: definido en el PCP como “disposición de rodadura desplazable para poder circular por vías ancho UIC y convencional, cumpliendo con las condiciones técnicas, comerciales y de mantenimiento incluidas en el pliego” máximo 2 puntos.

La razón de ser de la impugnación se basa en la consideración de que el criterio 4.1 comporta una discriminación prohibida por la normativa de contratación pública en cuanto prima exclusivamente la carga de trabajo realizada en España; y que el criterio 2.1 prima de forma injustificada el uso de una tecnología que sólo está en disposición de ofrecer quienes con carácter previo hayan realizado suministro de trenes en España4.

La resolución del TACRC, que desestima todas las pretensiones de impugnación de otros extremos del pliego – incluido el relativo al criterio 2.1-, si bien estima y anula la previsión relativa al criterio de adjudicación 4.1 “fabricación en España” en los términos en que ha sido redactada.

Expone la doctrina sentada por el Tribunal en materia de arraigo territorial, contraria en principio a su admisibilidad dado que ese tipo de cláusulas introducen una discriminación positiva para las empresas o licitadores implantados en el territorio (Resolución 76/2016) aunque ha reconocido que si son admisibles aquellas que, aunque impliquen determinada relación con un territorio, sean necesarias por la existencia de un interés general objetivo que justifique su imposición5 (Resolución 644/2015). Añade en relación con las cláusulas de tipo social, que el TACRC ha sido favorable a su admisión siempre que se cumplan las exigencias de la Jurisprudencia europea6 (Resolución 160/2016).

Sin embargo declara la nulidad del criterio de adjudicación “fabricación en España” pues considera que tal criterio se limita a otorgar un mayor número de puntos a aquellos licitadores que garanticen un mayor número de horas de trabajo en España porque “supone una evidente restricción a la competencia, introduce elementos discriminatorios en el mercado laboral europeo y no supone la imposición de obligaciones de general observancia para los operadores económicos”.

Además añade que no cabe concluir que se esté ante una auténtica cláusula de tipo social y recuerda al respecto lo dispuesto en el artículo 61.1 segundo párrafo de la LCSE que interpreta de conformidad con la Jurisprudencia europea – con cita expresa de la STJUE de 22 de septiembre de 2000 (asunto C-225/1998) – y a la luz del Considerando 103 de la Directiva 2014/25/UE, concluyendo que una cláusula como la controvertida favorece a los licitadores locales y por tanto acordando su anulación.