De Hoge Raad heeft op 16 oktober 2015 twee arresten (zie hier en hier) gewezen over de houdbaarheid van het overwaarde-arrangement. Dit is een variant van – en is ook bekend als - het wederzijds zekerhedenarrangement.

Het overwaarde-arrangement wordt veel gebruikt door banken en is bedoeld om een andere kredietverstrekker mee te laten profiteren van (eerder gevestigde) goederenrechtelijke zekerheidsrechten. Kort gezegd werkt een overwaarde-arrangement als volgt: een schuldenaar heeft twee kredietverstrekkers, A en B. Het krediet van kredietverstrekker A is gesecureerd door een pandrecht, terwijl het krediet van B ongesecureerd is. Het pandrecht van kredietverstrekker A strekt tot zekerheid van voldoening van (alle) huidige en toekomstige vorderingen die A heeft op de kredietnemer. Om kredietverstrekker B mee te laten profiteren van het pandrecht dat verstrekt is aan kredietverstrekker A, kunnen kredietverstrekker A en B een zogenaamd overwaarde-arrangement overeenkomen. Daarin stelt kredietverstrekker A zich borg tegenover B (met of zonder medewerking van de kredietnemer) voor de vordering van B op de kredietnemer, tot ten hoogste het bedrag dat de opbrengst van het pandrecht van kredietverstrekker A zijn eigen vordering op de kredietnemer overtreft. Als daadwerkelijk sprake is van een overwaarde en door kredietverstrekker B een beroep wordt gedaan op de borgtocht, dan ontstaat een regresvordering van kredietverstrekker A op de kredietnemer waarvan het de bedoeling is dat deze gedekt wordt door het aan A verstrekte pandrecht. Het is belangrijk dat in de pandakte de verplichting van de kredietnemer (tot voldoening van een geldsom aan de kredietverstrekker) zo ruim mogelijk wordt omschreven. Hoe ruimer deze betalingsverplichting is, des te ruimer is het bereik van het pandrecht. Idealiter wordt het pandrecht daarom gevestigd tot zekerheid van voldoening van de kredietnemer van alle huidige en toekomstige vorderingen, ongeacht uit welke rechtsrelatie deze betalingsverplichtingen van de kredietnemer voortvloeien.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest (Bannenberg/NMB Heller) van 9 juli 2004 reeds bevestigd dat het overwaarde-arrangement naar inhoud en strekking niet in strijd is met enige regel of beginsel uit het goederen- of faillissementsrecht. Het op 6 april 2012 door de Hoge Raad gewezen arrest (ASR/Achmea) heeft echter twijfels gezaaid over de houdbaarheid van het overwaarde-arrangement. In dit arrest, waarin het ging om het ontstaansmoment van een regresvordering in het kader van de mogelijke verjaring daarvan, overwoog de Hoge Raad dat een regresvordering op grond van de wet pas ontstaat op het moment dat de borg de schuld van de schuldeiser voldoet. Het overwaarde-arrangement kwam daarmee onder druk te staan. Dit kwam vooral door de onzekerheid of een regresvordering die ontstaat na faillissement van de kredietnemer nog onder het bereik van het pandrecht van de gesecureerde kredietverstrekker gebracht kon worden.

Diverse curatoren vochten sindsdien de geldigheid van het overwaarde-arrangement aan. In twee van deze procedures heeft de Hoge Raad op 16 oktober 2015 arrest gewezen. In een procedure betrof het prejudiciële vragen die door de rechtbank aan de Hoge Raad zijn gesteld (De Lage Landen c.s./L.B.A. van Logtestijn). In de andere procedure besliste de rechtbank in het voordeel van de kredietverstrekker, waarna sprongcassatie werd ingesteld (Pieter Ingwersen q.q./ING Commercial Finance B.V.).

In het arrest De Lage Landen c.s./L.B.A. van Logtestijn overwoog de Hoge Raad dat een schuldeiser, c.q. kredietverstrekker, zijn pandrecht niet alleen kan uitwinnen voor vorderingen die voor het faillissement van de debiteur (c.q. kredietnemer) zijn ontstaan, maar ook voor vorderingen die na het faillissement van de debiteur ontstaan. Dit mits zij voortvloeien uit een rechtsrelatie met de kredietnemer, die voor zijn faillissement is ontstaan.

In het arrest Pieter Ingwersen q.q./ING Commercial Finance B.V. opent de Hoge Raad nadrukkelijk de deur voor het bestaan van een contractuele regresvordering. Deze ontstaat al, onder de opschortende voorwaarde van betaling door de borg, op het moment van het aangaan van de borgtocht en dus niet pas na betaling door de borg.

Conclusie

De op 16 oktober 2015 gewezen arresten lijken aldus een voorlopig einde te brengen aan de discussie over de houdbaarheid van het overwaarde-arrangement. Het arrest De Lage Landen c.s./L.B.A. van Logtestijn brengt mee dat partijen er goed aan doen om de kredietnemer mee te laten tekenen met het overwaarde-arrangement. Indien de kredietnemer heeft meegetekend, is de regresvordering (indien deze na faillissement ontstaat) immers een vordering die voortspruit uit een voor het faillissement met de kredietnemer bestaande rechtsrelatie. Deze vordering kan dan onder het bereik van het al bestaande pandrecht gebracht worden.

Uit het arrest Pieter Ingwersen q.q./ING Commercial Finance B.V. volgt overigens dat het niet noodzakelijk is om de kredietnemer mee te laten tekenen, mits het regresrecht wordt vormgegeven als een bestaand voorwaardelijk recht. Het kunnen vormgeven van de regresvordering als een bestaand voorwaardelijk recht brengt ook andere voordelen met zich mee, zoals de vatbaarheid van het regresrecht voor verpanding en achterstelling. Bij groepsfinancieringen, waarbij de groepsvennootschappen zich jegens de kredietverstrekkers hoofdelijk aansprakelijk stellen, wordt doorgaans door de kredietverstrekkers vereist dat eventuele regresvorderingen achtergesteld worden ten opzichte van de vorderingen van de kredietverstrekkers, ofwel aan de kredietverstrekkers worden verpand. Aan een dergelijke verpanding of achterstelling ontbreekt de werking als die pas tot stand komt na faillissement van de schuldenaar. Dit kan voorkomen worden door het regresrecht voor het faillissement van de schuldenaar te doen ontstaan in de vorm van een voorwaardelijke vordering, hetgeen mogelijk is blijkens het arrest Pieter Ingwersen q.q./ING Commercial Finance B.V.