1. El problema concreto planteado en el pro‑ cedimiento iniciado en el Tribunal de Justi‑ cia de la Unión Europea (TJUE) por la peti‑ ción de decisión prejudicial formulada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 9 de Barcelona (as. C‑381/14/2014/C 388/03), en el que el abogado general ha alcanzado las conclusiones de referencia, es si la acción colectiva para la tutela de los derechos de los consumidores (art. 11.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o LEC) tiene eficacia prejudicial (ex art. 43 LEC) y, por lo tanto, suspensiva en los procesos incoados con posterioridad por consumidores particulares para la tutela de su derecho estric‑ tamente individual, al amparo de la legitimación que les reconoce el artículo 11.1 de la mencio‑ nada ley. Sin embargo, en sentido más amplio, surge también la cuestión acerca de si, por lo menos en los casos en que tanto por la acción colectiva como por las acciones individuales se condena a devolver una cantidad o a reparar unos daños o a indemnizar unos perjuicios, la primera (o, mejor, el proceso con ella iniciado o la sentencia en él dictada) produce el efecto de litispendencia o de cosa juzgada sobre las segundas. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1.ª, de 19 de diciembre del 2014 (AC/2014/2138), expone las tres pos‑ turas que existen en el derecho interno y que aparecen también recogidas en las conclusiones del abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: «unas [resoluciones] acordando la suspensión del correspondiente procedimiento en tanto se resuelve el del Juzgado de Madrid, unas segundas [que constituyen un sector mi‑ noritario] apreciando no prejudicialidad, sino litispendencia [o cosa juzgada], lo que lleva al archivo de los procedimientos y, por último, unas terceras [mayoritarias] que han rechazado tanto una como la otra medida».
  2. La conclusión alcanzada por el abogado general en el procedimiento promovido por la petición de decisión prejudicial mencionada se refiere sólo a la cuestión de la eficacia prejudicial ex articulo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de las acciones colectivas (de cesación) sobre las individuales y aparece recogida en el si‑ guiente párrafo: «a la luz de las anteriores consideraciones, estimo que, habida cuenta del principio de efectividad, el artículo 7 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa procesal nacional, como la controvertida en los litigios principales, que permite decretar, debido a la prejudicialidad civil, la suspensión de una acción individual incoada paralelamente a una acción colectiva de cesación hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedi‑ miento colectivo, a condición de que, por un lado, tal suspensión no sea obligatoria ni automática, y, por otro lado, el consumidor afectado pueda desvincularse de la acción colectiva». Junto a ella, y a los efectos de lo que a continuación diré, interesa también resaltar la siguiente: «Si se admite que el control abstracto y general del carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco de una acción colectiva de cesación persigue un objetivo distinto del perseguido por las acciones individuales (el control concreto de una cláusula a la luz de circunstancias espe‑ cíficas), deberá admitirse que un consumidor que decide ejercitar una acción individual no debería verse directamente afectado por la sentencia dictada en el procedimiento colectivo, aunque evidentemente el tribunal que conozca de la acción individual tendrá en cuenta dicha sentencia».
  3. En mi opinión, las conclusiones precedentes sobre la «independencia» de la acción colectiva (de cesación) y la acción individual a efectos de la prejudicialidad civil (y previamente de la exclusión de la litispendencia y cosa juzga‑ da) son admisibles cuando se ejerce la acción colectiva de cesación, pero no son aplicables cuando la acción «colectiva» (acumulada a la de cesación y, en su caso, a la de nulidad: vid. art. 53, III, Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o LGDCU) y la posterior individual tienen por objeto la condena a devolver una cantidad de dinero, a reparar los daños, o a indemnizar de perjuicios causados.
  4. En tales casos me parece que la sentencia que se dicte, tanto estimatoria como desestimatoria, afecta a los consumidores personados en el procedimiento iniciado con la acción colectiva agotando así su acción individual: operarán las excepciones de litispendencia o de cosa juzgada porque en el primer proceso (acción colectiva reparadora) el consumidor que intervino desde el comienzo (como codemandante) o al amparo del llamamiento que se le hizo ex articulo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pudo hacer valer su derecho sin limitación alguna, por lo que éste (el derecho) se debatió —o pudo deba‑ tirse— plenamente. Esta conclusión sólo sería discutible en el caso de que la posibilidad de que el consumidor intervenga en la acción colectiva reparadora no pueda asimilarse al ejercicio de una acción individual. Y así pareció entenderlo el juzgado que conoce de la demanda planteada por ADICAE y también el abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para quien el consumidor quedaría supeditado a la manera en que la asociación para la protección de los consumidores haya abordado el asun‑ to, sin poder modificar el objeto ni introducir otras pretensiones. A mi juicio, sin embargo, la intervención de los consumidores afecta‑ dos al amparo de la publicidad prevista en el artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace «para que hagan valer su derecho o interés individual» (art. 15.1) y se somete (la intervención) al régimen del artículo 13 de dicha ley, conforme al cual «el interviniente será con‑ siderado parte en el proceso a todos los efectos y podrá defender las pretensiones formuladas por su litisconsorte o las que el propio intervi‑ niente formule, si tuviere oportunidad procesal para ello, aunque su litisconsorte renuncie, se allane, desista o se aparte del procedimiento por cualquier otra causa».
  5. Con respecto a los consumidores posibles afec‑ tados para los que también se pidió la tutela por la asociación demandante que ejerció la acción colectiva y no se encuentran personados en el procedimiento, entiendo que el llamamiento que se les hace ex articulo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es suficiente para jus‑ tificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada de la sentencia que parece establecer el artículo 222.3 de dicha ley. La relación entre estos artículos (222.3 y 15 LEC) con el artículo 221 (que establece el contenido de la sentencia en estos casos), a pesar de las obvias dificultades interpretativas, lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria (y previamente la litispendencia) afectará, en el caso de acciones colectivas en sentido estricto (para la tutela de consumidores determinados o determinables), sólo a los con‑ sumidores no personados que estén determina‑ dos individualmente en aquélla (la sentencia), conforme dispone el artículo 221.1‑1.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y, en el caso de las acciones (reparadoras) para la tutela de de‑ rechos de consumidores indeterminados o no fácilmente determinables, esa eficacia (de cosa juzgada o litispendencia) no se producirá frente a los no personados, que, no obstante, podrán hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los artículos 221 y 519 de esta ley o, en su caso, ejercer las acciones individua‑ les, con la peculiaridad de que, en los casos en que como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único se declare ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, «la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondien‑ te» (art. 221.1‑2.º LEC); es decir, como ha dicho la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio del 2010 (RJ 2010/5407), «el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada […] debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción».