L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, entrée en vigueur le 1er octobre 2016, engendre certaines implications en matière de fusions-acquisitions. Elle consacre notamment l’exigence de bonne foi et du devoir d’information des parties lors des négociations (désormais d’ordre public), introduit une obligation légale de confidentialité, entérine la théorie de l’imprévision et la possibilité d’exécution forcée en nature en cas d’inexécution.  

L’ordonnance codifie, à l’article 1104 du Code civil, l’extension de l’exigence de bonne foi : jadis limitée à la phase d’exécution, la bonne foi s’étend dorénavant à la phase contractuelle.  

L’ordonnance crée, à l’article 1112-1 du Code civil, un devoir général d’information, d’ordre public, à l’encontre du vendeur lors des négociations, à défaut duquel celui-ci engagerait sa responsabilité et s’exposerait à des dommages et intérêts ainsi qu’à l’annulation du contrat pour vice de consentement.

La réforme entend ainsi sécuriser les processus d’acquisition par une meilleure transmission des informations lors des phases d’audit, l’obligation ne visant que les informations déterminantes pour le consentement de l’autre partie. Ces informations devront être en lien avec le contenu du contrat ou la qualité des parties, et être légitimement ignorées par l’autre partie.

Cette obligation entraîne dès lors le risque que les parties tentent d’obtenir des indemnités après l’acquisition sur le fondement du manquement à cette obligation d’ordre public en niant avoir eu connaissance d’informations déterminantes.

Jusqu’à présent, la nécessité de protéger les échanges conduisait les praticiens à recourir aux accords de confidentialité (Non Disclosure Agreement) dans les opérations de fusions-acquisitions. L’article 1112-2 du Code civil sécurise désormais la phase de négociation par une obligation de confidentialité, corollaire du devoir d’information. Pour autant, la signature d’accords de confidentialité lors des négociations ne perd pas de son utilité : en effet, ces accords permettent de viser avec justesse les informations confidentielles obtenues à l’occasion des négociations et les modalités de divulgation et destruction à la suite de celles-ci. 

Egalement, la réforme introduit dans un article 1195 du Code civil la possibilité de révision ou de résiliation judiciaire du contrat en cas d’imprévision et abandonne ainsi la jurisprudence antérieure dite Canal de Cramponne du 6 mars 1876, qui interdisait aux tribunaux de se substituer aux parties dans la révision des contrats suite à un changement notable des circonstances économiques.  

Si un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une des parties qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander la renégociation du contrat. Cependant, elle devra continuer à exécuter ses obligations durant la renégociation. Le but est de préserver la relation contractuelle en ouvrant la possibilité aux parties d’adapter le contrat au contexte actuel.

En cas de refus ou d’échec des renégociations, les parties pourront convenir de la résolution du contrat à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord l’intervention du juge afin qu’il procède à une adaptation du contrat. Ce dernier pourra ainsi « s’immiscer » dans le contrat et le réviser ou bien y mettre fin. Cette ultime possibilité ne pourra être entreprise par une des parties qu’en cas de « défaut d’accord dans un délai raisonnable ».

Cet article ayant un caractère supplétif, les parties auront la faculté de l’écarter ou de l’aménager contractuellement, par le biais de clauses de anti-harship ou de non imprévision. Cette nouveauté contraste pourtant avec le caractère d’ordre public de l’imprévision des contrats administratifs, et pourrait relever une certaine incohérence du droit français.

Enfin, la réforme offre la possibilité d’une exécution forcée en nature : en premier lieu, l’article 1221 du Code civil, permet au créancier d’une obligation de poursuivre l’exécution en nature, après mise en demeure, sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et l’intérêt du créancier. En second lieu, à l’article 1222 du Code civil, le créancier peut, après mise en demeure, faire exécuter lui-même l’obligation ou détruire ce qui a été fait en violation sur autorisation préalable du juge. Le Code donne la faculté au créancier de demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin.